36. Avslutning av konkurransen

Dette kapittelet gir veiledning om oppdragsgivers avslutning av konkurransen, herunder om oppdragsgivers meddelelse til leverandøren om valg av leverandør og begrunnelse, fastsettelse av karensperiode, og om anskaffelsesprotokoll.

36.1 Meddelelse om valg av leverandør og begrunnelse

36.1.1 Innledning

Det følger av § 25-1 at oppdragsgiver skal meddele skriftlig hvilken leverandør som tildeles kontrakt. Meddelelsen skal inneholde en begrunnelse for valget og angi en karensperiode.

Kravet om at oppdragsgiver skal meddele og begrunne sine beslutninger må ses i lys av det grunnleggende prinsipp i anskaffelsesloven § 4 om å sikre etterprøvbarhet i anskaffelsesprosessen.¹ Hvorvidt det faktisk er mulig å etterprøve oppdragsgivers beslutninger, avhenger i stor grad av begrunnelsesplikten. Begrunnelsen må være av en slik art at det er mulig å kontrollere om oppdragsgivers beslutninger er i samsvar med anskaffelsesreglene og de reglene som oppdragsgiver har satt for gjennomføringen av konkurransen i anskaffelsesdokumentene.

36.1.2 Hvem skal motta meddelelsen?

De berørte leverandørene skal samtidig og før kontraktinngåelse motta skriftlig meddelelse om oppdragsgivers beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt.^{2 3}Skriftlighet er en forutsetning for å kunne dokumentere likebehandling (samtidighet) og starten på karensperioden.

Hvem som er berørte leverandører, er nærmere definert i anskaffelsesforskriften § 4-5 bokstav f. Berørte leverandører omfatter for det første alle leverandører som har gitt tilbud. Dette omfatter også leverandør som har fått tilbudet avvist.

For det andre omfatter begrepet alle leverandører som har gitt en forespørsel om å delta i konkurransen i en to-trinnsprosedyre⁴ og ikke har fått en meddelelse om at forespørselen er avvist eller forkastet. Dette innebærer at oppdragsgiver skal sende meddelelsen om valg av leverandør også til alle leverandører som har gitt en forespørsel om å delta i konkurransen og har blitt invitert til å levere tilbud, med mindre de har blitt avvist i prekvalifiseringsfasen eller ikke har blitt valgt ut til å delta i videre konkurransen på bakgrunn av angitte kriterier elle regler for utvelgelse.

36.1.3 Meddelelsens innhold

Meddelelsen skal inneholde en begrunnelse for oppdragsgivers valg av leverandør og angi en karensperiode.⁵ Begrunnelsen skal inneholde navnet på den valgte leverandør og en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene.⁶ Begrunnelsen skal gjøre det mulig, på objektivt grunnlag, å vurdere om oppdragsgivers valg av leverandør er i samsvar med anskaffelsesreglene eller om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel med midlertidig forføyning, klage eller søksmål.

Begrunnelsen skal gis samtidig med at oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt. Begrunnelsen skal sette leverandørene i stand til å vurdere om anskaffelsen er gjennomført i samsvar med regelverket. Det følger av fast praksis at det er denne begrunnelsen som er gjenstand for vurdering av om begrunnelsesplikten er brutt, og ikke en eventuelt etterfølgende og mer omfattende begrunnelse.⁷

Kravene til begrunnelsen må avgjøres ut fra en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, etter anskaffelsens art og størrelse og kompleksitet. Jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet, jo strengere krav stilles det til begrunnelsen.⁸ I lys av forholdsmessighetsprinsippet må det ved tildeling av kontrakter av høy verdi stilles strengere krav til begrunnelsen enn ved kontrakter av lavere verdi.⁹

Begrunnelsen skal være konkret. Oppdragsgiver skal beskrive hvilke konkrete egenskaper ved det valgte tilbudet som gjør at det kommer best ut i evalueringen av tilbudene i henhold til de angitte tildelingskriteriene. Oppdragsgiver må derfor gi en beskrivelse av hvordan det valgte tilbud ble evaluert under hvert tildelingskriterium.

I flere KOFA-saker har begrunnelsen blitt kritisert for å være for kort eller for å benytte «generell ordbruk», uten nærmere utdypning. Begrunnelsen må gjøre leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold som har hatt betydning ved vurderingene i tilknytning til det aktuelle tildelingskriteriet, og på hvilken måte tilbudene skiller seg fra hverandre.¹⁰

I en konkurranse hvor oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet vil det ikke være tilstrekkelig å vise til at vinnende leverandørs tilbud etter en samlet vurdering er det beste etter de fastsatte tildelingskriteriene. Det vil heller ikke være tilstrekkelig å vise til at valgte tilbud scoret best på ett bestemt kriterium. Det må også kort angis hva som skilte det valgte tilbudet fra de øvrige.

KOFA-sak 2012/21

I saken fremhever KOFA i avsnitt 77 at «Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning, klage eller stevning».

I denne saken hadde oppdragsgiver i begrunnelsen angitt hvor mange poeng hver av tilbyderne hadde fått på de to tildelingskriteriene pris og kvalitet, opplyst hvordan poenggivningen var gjennomført på priskriteriet og redegjort for hva som var det enkelte tilbuds styrker og svakheter på de forhold som innklagede hadde angitt at skulle bedømmes under tildelingskriteriet kvalitet. I tillegg hadde innklagede også pekt på de faktorer som var avgjørende for at et tilbud på tildelingskriteriet kvalitet ble vurdert bedre enn et annet. KOFAs konklusjon var at innklagede med dette hadde oppfylt begrunnelsesplikten.

KOFA-sak 2012/21

Begrunnelsen skal være utfyllende. KOFA har flere ganger uttalt at det ikke er tilstrekkelig å kun redegjøre for poengsummene, da disse kun viser resultatet av evalueringen, men ikke begrunnelsen for resultatet.¹¹ En utbredt praksis er å vedlegge en oversikt over hvilke poeng de enkelte tilbud har oppnådd på de ulike tildelingskriteriene. Det vil ikke være tilstrekkelig bare å legge ved en slik matrise/modell. Slik informasjon vil kunne være nyttig, da det viser de relative forskjellene mellom tilbudene, men det vil ikke nødvendigvis forklare hvilke egenskaper ved det vinnende tilbud som har ført til den konkrete score. En slik forklaring må fremgå av begrunnelsen.¹²

Begrunnelsen behøver imidlertid ikke gjengi absolutt alle vurderinger oppdragsgiver har gjort. ¹³ En kortfattet begrunnelse kan være tilstrekkelig. ¹⁴

KOFA-sak 2014/42

Begrunnelsesplikten ble ansett oppfylt, selv om begrunnelsen ikke inneholdt opplysninger om den prisen som tilbudene ble evaluert på bakgrunn av. Saken gjaldt anskaffelse av barnevernstjenester. Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene pris (40 %) og oppgaveforståelse (60 %).

Klagenemnda viste til at det var gitt informasjon om evalueringsmodellen, egen skår og egen pris i begrunnelsen, slik at det ville være mulig å regne ut den laveste prisen, og bruke denne for å regne ut valgte leverandørs pris. Basert på dette, kom klagenemnda til at det var klart at innklagedes begrunnelse var tilstrekkelig til å oppfylle begrunnelsesplikten når det gjaldt priskriteriet.

KOFA-sak 2014/42

Generelt kan det ikke kreves at oppdragsgiver oppgir pris som del av begrunnelsen. Derimot må tilbudt pris (totalpris eller evalueringspris) i utgangspunktet oppgis i en konkurranse hvor det eneste tildelingskriteriet er laveste pris. For oppdragsgiver vil det normalt ikke være særlig byrdefullt å innta opplysninger om pris i begrunnelsen. I praksis er det derfor først og fremst kravet til hemmelighold av opplysninger av konkurransemessig betydning som begrenser begrunnelsesplikten i slike tilfeller. Se nærmere omtale av dette i punkt 36.1.4 nedenfor.

Det kreves ikke at oppdragsgiver i detalj skal redegjøre for sin fremgangsmåte ved evalueringen av tilbudene, eller for hvordan det vinnende tilbudet i detalj er vurdert i henhold til tildelingskriteriene. Formålet med begrunnelsen er å sette forbigåtte leverandører i stand til å vurdere om anskaffelsesprosessen har gått riktig for seg. Det er imidlertid ikke meningen at leverandørene skal settes i stand til å foreta en fullstendig overprøving av de vurderingene som oppdragsgiver har foretatt.

Oppdragsgiver behøver ikke redegjøre for hvordan det vinnende tilbud er vurdert sammenlignet med hvert enkelt av de øvrige tilbudene. Det er altså ikke et krav til oppdragsgiver om å gi en individuell begrunnelse til hver enkelt leverandør. Oppdragsgiver kan nøye seg med å sende ut en likelydende (samlet) begrunnelse til de berørte leverandørene. En nærmere redegjørelse for de egenskaper som har gitt utslag kan imidlertid være nødvendig på grunn av de konkrete omstendighetene, eksempelvis hvor det er liten forskjell mellom klager og valgte leverandør.¹⁵

Selv om oppdragsgiver har gitt en begrunnelse som oppfyller forskriftens krav, kan oppdragsgiver alltid velge å gi en mer utdypende eller individuell begrunnelse på eget initiativ, eller på oppfordring fra en leverandør. Dette kan bidra til større forståelse for oppdragsgivers valg og virke konfliktdempende.

Det kan også legges til rette for leverandørutvikling uavhengig av begrunnelsesplikten. Oppdragsgivere kan for eksempel gi mer utdypende informasjon med henblikk på leverandørutvikling i form av oppfølgingsmøter etter at kontrakt er inngått, løpende i kontraktsperioden eller forut for arbeid med nytt konkurransegrunnlag.

Begrunnelsen skal også inneholde en presis angivelse av den nøyaktige karensperiode som oppdragsgiver har fastsatt for eventuelle klager.¹⁶ Dette kravet innebærer at oppdragsgiver på en utvetydig måte skal angi når karensperioden utløper. Typisk skjer dette ved at oppdragsgiver angir dato og klokkeslett for tidspunktet for utløpet av karensperioden. Se nærmere omtale av karensperioden i punkt 36.2.

36.1.4 Unntak fra begrunnelsesplikten

Oppdragsgiver kan i visse situasjoner unnta bestemte opplysninger fra begrunnelsen.¹⁷ Dette gjelder der utsendelse av opplysningene vil:

• hindre håndhevelsen av regler eller på annen måte være i strid med offentlige interesser
• skade bestemte offentlige eller private virksomheters legitime økonomiske interesser
• skade konkurransen mellom leverandørene

Unntakene innebærer en innskrenking av den alminnelige begrunnelsesplikten, og skal derfor tolkes snevert. I utgangspunktet vil det derfor kun være i særlige tilfeller at oppdragsgiven kan tilbakeholde opplysninger fra begrunnelsen.

Merk at selv om oppdragsgiver etter § 25-1 tredje ledd kan unnta visse opplysninger fra begrunnelsen, kan oppdragsgiver være forpliktettil å unnta visse opplysninger fra begrunnelsen etter andre regler. Dette gjelder særlig reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven.¹⁸ Oppdragsgiver er også forpliktettil å gi innsyn i dokumenter etter offentlighetsloven.¹⁹ Reglene om taushetsplikt og offentlighet er nærmere omtalt i punkt 8.4.

Selv om dokumentene som oppdragsgivers vurderinger er knyttet til, er underlagt taushetsplikt og unntatt innsyn, gjelder kravet om at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket. Begrunnelseskravet går imidlertid ikke lenger enn at det skal sette en tilbyder i stand til å vurdere om tildelingen er saklig og forsvarlig, jf. LA-2012-85717. ²⁰

36.1.5 Omgjøring av valg av leverandør

Dersom valg av leverandør er i strid med forskriften, kan oppdragsgiver omgjøre beslutningen frem til kontrakt er inngått.²¹ Kontrakten anses inngått når begge parter har signert kontrakt.²²

Bestemmelsen har ikke sitt opphav i anskaffelsesdirektivene, men er en nasjonal bestemmelse. Omgjøringsbestemmelsen ivaretar hensynet til at konkurransen skal få et riktig resultat. Hensynet tilsier at formuleringen «i strid med forskriften» tolkes utvidende slik at den også gjelder hvor tildelingen er i strid med anskaffelsesregelverket generelt, inklusive lov og prinsipper.²³

Bestemmelsen innebærer imidlertid den begrensning at oppdragsgiver ikke kan endre en lovlig tildelingsbeslutning, herunder en tilbudsevaluering, ut fra en endret skjønnsutøvelse.²⁴

I KOFA-praksis er det lagt til grunn at omgjøringsadgangen ikke rekker lenger enn feilen tilsier. Oppdragsgiver har altså ikke plikt til å rette opp feil som ikke virker inn på tildelingsbeslutningen.²⁵)

KOFA-sak 2023/122

En deltaker i evalueringsgruppen var inhabil. Klagenemnda uttalte i avsnitt 36 at «Ettersom omgjøringsadgangen ikke rekker lenger enn feilen tilsier, innebærer det i utgangspunktet at feilen kan rettes ved at A tas ut av evalueringsgruppen. Klagenemnda kan imidlertid ikke utelukke at A sin deltakelse i evalueringsgruppen kan ha virket inn på de øvrige deltakerne. Det er dermed en mulighet for at deltakernes skjønnsutøvelse var farget av As inhabilitet. Dette kan imidlertid rettes ved at det nedsettes en ny evalueringsgruppe der ingen av de tidligere medlemmene deltar.»

KOFA-sak 2023/122

Omgjøring innebærer at den leverandør som i utgangspunktet ble valgt, likevel ikke har noe rettslig krav på å få kontrakten.

Hvor oppdragsgiver foretar en ny tildeling, gjelder krav til meddelelse om valg av leverandør og begrunnelse som ved opprinnelig tildeling, jf. § 25-1 første ledd.²⁶) Dette innebærer at oppdragsgiver på nytt må angi en karensperiode.²⁷ Oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for annullering av tildeling.²⁸ Etter kontrakt er inngått, kan omgjøring ikke skje.²⁹

Det følger av § 25-1 femte ledd at kontrakten først anses inngått når begge partene har signert kontrakten. Mens aksept av tilbud etter avtaleretten normalt medfører at det foreligger en bindende avtale og anses som et avslag på de øvrige tilbudene, innebærer oppdragsgivers meddelelse av tildelingsbeslutningen ikke en bindende aksept.

Oppdragsgivers meddelelse om valg av leverandør innebærer dermed ikke at de øvrige tilbud avslås. Leverandørene er fortsatt bundet av sine tilbud frem til vedståelsesfristens utløp eller kontrakten er signert.

36.2 Karensperiode før inngåelse av kontrakt

36.2.1 Innledning

Oppdragsgiver skal i meddelelsen om valg av leverandør angi en karensperiode.³⁰ En karensperiode er tidsrommet mellom meddelelsen om valget av leverandør og det tidspunkt oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakt.³¹ Kontrakten med valgt leverandør kan altså først inngås etter at karensperioden er utløpt.

Formålet med karensperioden er å sikre effektiv klageadgang og håndhevelse. Karensperioden gir leverandørene tid til å vurdere om det er grunn til å klage, enten til oppdragsgiver eller KOFA, eller begjære midlertidig forføyning og få stanset kontraktsinngåelse slik at eventuelle feil under anskaffelsesprosessen kan bli korrigert.

For leverandørene er det viktig å være oppmerksom på at karensperioden ikke er en "klagefrist". Selv om en leverandør klager på oppdragsgivers meddelelse om kontraktstildelingen i karensperioden er det ikke sikkert at oppdragsgiver rekker å besvare klagen før karensperioden utløper. En klage bør derfor sendes oppdragsgiver så tidlig som mulig slik at han har anledning til å besvare klagen før utløpet av karensperioden. Dersom leverandøren klager, men ikke mottar svar fra oppdragsgiver og karensperioden er ved å gå ut, vil det kunne være nødvendig å begjære midlertidig forføyning for å sikre at kontrakt ikke inngås før klagen er behandlet.³² Se nærmere om klagemuligheter og håndhevingsregler i kapittel 44.

Leverandøren er ikke forpliktet til først å klage til oppdragsgiver før det tas rettslige skritt. Leverandøren er heller ikke avskåret fra å klage eller reise søksmål etter karensperiodens utløp.

36.2.2 Karensperiodens varighet

Oppdragsgiver skal som nevnt fastsette en karensperiode og kan ikke inngå kontrakten før etter utløpet av denne perioden. Det gjelder forskjellige krav til karensperiodens lengde avhengig av kontraktens art og verdi.

Ved anskaffelser etter forskriftens del III skal karensperioden være minst 10 dager regnet fra dagen etter at meddelelsen om valget av leverandør er sendt. Dersom oppdragsgiver har gjort unntak fra kravet om bruk av elektronisk kommunikasjon, skal karensperioden være minst 15 dager.^{33 34}

Karensbestemmelsene oppstiller en minimumsperiode. Oppdragsgiver kan fastsette en lengre karensperiode. Oppdragsgiver kan vurdere det slik at det er hensiktsmessig å fastsette en karensperiode som er lenger enn minimumsperioden i en konkret anskaffelse. Dette kan for eksempel være aktuelt ved mer kompliserte anskaffelser hvor leverandørene behøver lengre tid på å vurdere oppdragsgivers begrunnelse. Videre bør oppdragsgiver også vurdere å gi mer romslige frister ved høytidsfeiringer som jul og påske og i fellesferien.

Les mer om fastsettelse av frister i kapittel 30.

36.2.3 Når utløper karensperioden?

Alle frister i anskaffelsesregelverket skal beregnes i samsvar med forskrift om tidsfrister i EØS-avtalen.³⁵ Hovedregelen er at alle frister i anskaffelsesregelverket regnes i kalenderdager, med noen få unntak som spesifiserer at fristene skal regnes i virkedager. Med virkedager menes alle dager som ikke er helligdager eller fridager, lørdager eller søndager.

Karensperioden løper fra dagen etter at meddelelsen er sendt. Dette gjelder uavhengig av om en leverandør mener at meddelelsen inneholder en utilstrekkelig begrunnelse.³⁶ Leverandørene skal ha hele kalenderdager til å vurdere om det er grunnlag for å klage til oppdragsgiver eller ta rettslige skritt.

Eksempel

Oppdragsgiver meddeler samtlige leverandører at han vil inngå kontrakt med leverandør A. Denne meddelelsen sender han ut på epost 1. oktober kl. 15.00. Karensperioden i dette tilfellet vil da være på minst 10 dager. Dette innebærer at karensperioden tidligst kan utløpe 11. oktober kl. 24.00. Oppdragsgiver velger å benytte seg av denne minimumsfristen. Dette betyr at oppdragsgiver først kan inngå kontrakt med leverandør A etter 10 hele kalenderdager, dvs. tidligst 12. oktober.

36.2.4 I hvilke tilfeller gjelder ikke kravet om karensperiode?

I visse tilfeller behøver ikke oppdragsgiver å fastsette og overholde en karensperiode før inngåelse av kontrakten.³⁷

Dette gjelder i fire tilfeller:

• når oppdragsgiver ikke har plikt til å kunngjøre konkurransen³⁸
• når den valgte leverandøren er den eneste berørte
• når oppdragsgiver tildeler kontrakt under en rammeavtale
• når oppdragsgiver tildeler kontrakt under en dynamisk innkjøpsordning

36.2.4.1 Ikke plikt til å kunngjøre konkurransen

Dette gjelder bare tilfeller der oppdragsgiver kan benytte anskaffelsesprosedyrene konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. § 13-3, og anskaffelse uten konkurranse, jf. § 13-4.

36.2.4.2 Bare én berørt leverandør

Kravet til karensperiode gjelder ikke når leverandøren som blir tildelt kontrakt er den eneste berørte. I disse tilfellene vil det ikke være andre deltakere i konkurransen som har en legitim interesse i å motta meddelelsen om tildeling og dra fordel av karensperioden. Dette vil for eksempel være tilfellet når oppdragsgiver i en åpen anbudskonkurranse kun mottar ett tilbud.

36.2.4.3 Tildeling av kontrakt under en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning

Kravet til karensperiode gjelder ikke ved tildeling av kontrakt under en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning.

Dersom oppdragsgiver bruker unntaket for kontrakter tildelt under en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning er det imidlertid en risiko for at han etter inngåelsen av kontrakt kan bli idømt sanksjoner, dersom tildelingen har skjedd i strid med reglene for tildeling av kontrakt under en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning.³⁹ Hvis oppdragsgiver frivillig fastsetter en karensperiode, og venter med å inngå kontrakt til etter karensperiodens utløp, vil imidlertid oppdragsgiver ikke kunne idømmes sanksjoner for slike brudd.⁴⁰ Dette forutsetter at karensperioden fastsettes i samsvar med minimumsperiodene i § 25-2.

Oppdragsgiver bør derfor vurdere i hvert enkelt tilfelle hvorvidt det kan være hensiktsmessig å fastsette en frivillig karensperiode. Ulempen ved å skulle vente med å inngå kontrakt må veies opp mot fordelen ved å unngå krav om sanksjoner fra forbigåtte leverandører i etterkant.

36.2.5 Brudd på reglene om karensperiode

Brudd på reglene om karensperiode, ved at oppdragsgivere eksempelvis inngår kontrakt før utløpet av perioden eller setter karensperioden kortere enn minimumsfristen, kan gi grunnlag for at retten kan idømme sanksjoner.⁴¹ Mulige sanksjoner er at kontrakten kan bli kjent uten virkning, løpetiden avkortet eller retten ilegger overtredelsesgebyr. Se veiledning om klagemuligheter og håndheving i kapittel 44.

36.2.6 Skjæringstidspunkt for inngåelse av kontrakt

Etter karensperiodens utløp kan oppdragsgiver inngå kontrakt med den valgte leverandør. Etter § 25-1 femte ledd skal kontrakt anses inngått når både oppdragsgiver og leverandør har signert.

Oppdragsgiver kan tidligst forplikte seg avtalerettslig etter utløpet av karensperioden. Selve meddelelsen om valg av leverandør kan således ikke anses som en avtalerettslig aksept.⁴² Meddelelsen kan heller ikke anses som en betinget aksept. Dette henger sammen med at oppdragsgiver skal kunne endre valget av leverandør etter meddelelsen, for eksempel der oppdragsgiver etter klage finner at valgte leverandør likevel ikke har gitt det beste tilbudet.

Hensikten med denne skjæringsregelen er å sikre at meddelelsen om kontraktstildeling ikke blir oppfattet som en aksept av tilbudet.

36.3 Suspensjon av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt

36.3.1 Generelt om suspensjon

Suspensjon av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt innebærer at begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers tildelingsbeslutning automatisk medfører plikt for oppdragsgiver til å avvente kontraktsinngåelse inntil domstolen har tatt stilling til begjæringen. Visse vilkår må imidlertid være oppfylt for at suspensjonsvirkningen skal inntre, jf. punkt 36.3.2, og begjæringen må være forkynt for oppdragsgiver, jf. punkt 36.3.3.

Formålet med suspensjonsbestemmelsen er å sikre virkningen av karensbestemmelsen, slik at skadelidte leverandør kan klage på et tidspunkt der det fortsatt er mulig å rette opp eventuelle feil som er begått.

36.3.2 Hvilke vilkår må være oppfylt for at suspensjonsvirkningen skal inntre?

Oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes kun ved begjæring om midlertidig forføyning som går ut på å stanse kontraktinngåelsen. Suspensjon inntreffer altså ikke dersom det tas ut midlertidig forføyning før tildelingsbeslutningen er truffet, for eksempel fra en leverandør som mener seg urettmessig avvist. ⁴³

Suspensjon inntrer bare i konkurranser der oppdragsgiver har fastsatt en karensperiode.⁴⁴ Dette gjelder uansett om oppdragsgiver er forpliktet til å fastsette en karensperiode eller der oppdragsgiver på frivillig grunnlag velger å fastsette en karensperiode. For at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt skal suspenderes i et slikt tilfelle, er det også en forutsetning at begjæringen om midlertidig forføyning er fremsatt innen utløpet av karensperioden.

Dersom oppdragsgiver har publisert en intensjonskunngjøring inntrer suspensjon bare når begjæringen er fremsatt innen ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.⁴⁵

Hvis disse vilkårene ikke er oppfylt vil en begjæring ikke føre til automatisk suspensjon. Det vil imidlertid være mulig å begjære, og oppnå, midlertidig forføyning der det for eksempel ikke er fastsatt en karensperiode eller der begjæringen først fremsettes etter karensperiodens utløp, men dette vil altså ikke automatisk føre til suspensjon.

36.3.3 Når inntrer og opphører suspensjon?

Suspensjon inntrer når begjæringen er forkynt for saksøkte oppdragsgiver. Ved forkynning gjøres oppdragsgiver oppmerksom på suspensjonsvirkningen. Retten skal samtidig som begjæringen sendes til forkynnelse beramme muntlig forhandling til behandling av begjæringen. Selve behandlingen av begjæringen foregår etter de alminnelige reglene i tvisteloven.

Suspensjonen varer inntil tingretten har tatt stilling til begjæringen. Hvis domstolen avviser en begjæring om midlertidig forføyning før utløpet av karensperioden eller 10-dagersperioden etter intensjonskunngjøring, kan oppdragsgiver uansett først inngå kontrakt etter utløpet av henholdsvis karensperioden eller 10-dagersperioden. Dette henger sammen med at øvrige forbigåtte leverandører fortsatt skal ha mulighet til å begjære midlertidig forføyning i denne perioden.

Det inntrer ikke suspensjon ved anke over tingrettens avgjørelse.⁴⁶

Merk at karensperioden løper fra dagen etter at meddelelsen er sendt. ^{47 48}

Figurene nedenfor illustrerer forskjellige situasjoner ved karens og suspensjon der oppdragsgiver har fastsatt en karensperiode på 10 dager.

Tidsforløpet i anskaffelsesprosess ved karens og suspensjon:

[Figur: Tidsforløpet i anskaffelsesprosessen ved karens og suspensjon Figuren viser tidsforløpet i anskaffelsesprosessen ved karens og suspensjon. Som eksempel brukes at oppdragsgiver meddeler valg av leverandør 1. oktober. Leverandør X begjærer midlertidig forføyning 5. oktober. Karensperioden løper ut ved midnatt 11. oktober. Domstolen gir ikke midlertidig forføyning 14. oktober. Kontrakt kan deretter signeres 14. oktober. Perioden mellom 5. oktober og 14. oktober kalles suspensjonsperioden. Perioden mellom 1. o]

Tidsforløpet der domstolen avslår en begjæring om midlertidig forføyning før utløpet av karensperioden:

[Figur: Tidsforløpet der domstolen avslår en begjæring om midlertidig forføyning før utløpet av karensperioden Figuren viser tidsforløpet der domstolen avslår en begjæring om midlertidig forføyning før utløpet av karensperioden. 1. oktober meddeler oppdragsgiveren valg av leverandør. 2. oktober begjærer leverandør X midlertidig forføyning. Domstolen gir ikke midlertidig forføyning 10. oktober. Karensperioden løper ut ved midnatt 11. oktober. Perioden fra 2. oktober til 10. oktober kalles supspensjonsperioden. Peri]

Tidsforløpet der flere leverandører begjærer midlertidig forføyning:

[Figur: Tidsforløpet der flere leverandører begjærer midlertidig forføyning Figuren viser tidsforløpet der flere leverandører begjærer midlertidig forføyning. Oppdragsgiveren meddeler valg av leverandør 1. oktober. 2. oktober begjærer leverandør X midlertidig forføyning. Domstol avslår begjæringen fra leverandør X 8. oktober. 10. oktober begjærer leverandør Y midlertidig forføyning. 11. oktober løper karensperioden ut ved midlatt. Domstolen avslår begjøring fra leverandør y 19. oktober. Kontrakt kan deretter signe]

36.4 Avlysning

36.4.1 Innledning

Det følger av anskaffelsesforskriften § 25-4 at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen dersom det foreligger en saklig grunn. Dette kan være aktuelt dersom det oppstår situasjoner som gjør oppdragsgiver ikke kan, eller ikke ønsker, å gjennomføre konkurransen som opprinnelig tenkt. Avlysning innebærer at konkurransen avsluttes uten at kontrakt blir inngått. Avlysningsretten gjelder med øyeblikkelig virkning.

Bestemmelsen i § 25-4 gjennomfører ikke direkte noen direktivbestemmelse, men retten til å avlyse konkurransen forutsettes av andre bestemmelser i direktivet.⁴⁹ Avlysningsretten kan også utledes fra de grunnleggende prinsippene.⁵⁰ Oppdragsgiver må som ellers overholde disse prinsippene ved gjennomføring av en avlysning.⁵¹

Selv om det ikke reguleres direkte av bestemmelsen, kan oppdragsgiver også ha en plikttil avlysning. Det skilles derfor i praksis mellom oppdragsgivers avlysningsrett og avlysningsplikt. Skillet fremkommer ikke i forskriften, men er forankret i KOFA- og rettspraksis.

Oppdragsgiver kan gi flere begrunnelser for å avlyse, og kan i tillegg påberope seg både en avlysningsrett og avlysningsplikt.⁵² Ved en eventuell prøving av om avlysningen var lovlig, skjer vurderingen ut fra situasjonen på avlysningstidspunktet. Oppdragsgiver har adgang til senere å supplere begrunnelsen med forhold som forelå da konkurransen ble avlyst.⁵³

Oppdragsgiver har ingen kontraheringsplikt, det vil si ingen plikt til å inngå avtale.⁵⁴ Dermed kan konkurransen avlyses frem til kontrakt er inngått. Å avlyse en konkurranse uten at det er grunnlag for det, kan imidlertid føre til at oppdragsgiver blir erstatningsansvarlig.⁵⁵ Det kan også oppstå tilfeller hvor oppdragsgiver kan risikere erstatningsansvar for negativ kontraktsinteresse selv om det forelå saklig grunn for, eller plikt til, avlysning. Dette vil typisk være tilfeller hvor oppdragsgiver er å bebreide for at avlysningsgrunnen oppstod. Les mer om erstatning i punkt 44.5.

36.4.2 Avlysningsrett

36.4.2.1 Overordnet om oppdragsgivers rett til å avlyse en pågående konkurranse

Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen dersom det foreligger «saklig grunn».⁵⁶ Oppdragsgiver kan ikke forbeholde seg en avlysningsrett ut over det som følger av anskaffelsesforskriften.⁵⁷

Om det foreligger saklig grunn til avlysning, avgjøres ut ifra en totalvurdering.⁵⁸I vurderingen skal det blant annet legges vekt på hvilke omstendigheter som utløser avlysningen, og hva oppdragsgiver ønsker å oppnå med å avlyse.⁵⁹Oppdragsgiver har betydelig skjønnsfrihet ved vurderingen av om konkurransen skal avlyses.⁶⁰

Terskelen for at det foreligger saklig grunn er i utgangspunktet lav.⁶¹ Det henger blant annet sammen med at det fra et samfunnsøkonomisk perspektiv vil være lite heldig å tvinge oppdragsgiver til å inngå en kontrakt som ikke lenger er ønskelig.⁶²

Avlysningsretten er i behold frem til kontrakt inngås. Dersom oppdragsgiver avlyser sent i konkurransen, er det i KOFA-praksis lagt til grunn at terskelen for hva som anses som saklig grunn kunne heves noe.⁶³ KOFA har senere uttalt at terskelen for å avlyse etter kontraktstildeling frem til signering fortsatt ikke er særlig høy.⁶⁴

Beslutningen om å avlyse må være i tråd med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, og må hvile på en fullt ut forsvarlig vurdering.⁶⁵ Oppdragsgiver kan også ha rett til å avlyse selv om oppdragsgiver har gjort feil i konkurransen.⁶⁶

Vurderingen av om det foreligger en saklig grunn for avlysningen må vurderes konkret for den aktuelle anskaffelsen, og oppdragsgiver har bevisbyrden.⁶⁷

Oppdragsgiver kan avlyse deler av en pågående konkurranse.⁶⁸ Delvis avlysning innebærer i realiteten en endring i konkurransegrunnlaget. Hvilke begrensninger som gjelder for slike endringer, behandles i punkt 19.5. Oppdragsgiver bør derfor vurdere om delvis avlysning vil medføre at konkurransen forrykkes og om mulige leverandører forhindres fra å delta i.⁶⁹ Oppdragsgiver må i så fall vurdere om hele konkurransen må avlyses.

Selv om oppdragsgiver ikke har kontraheringsplikt, vil det kunne medføre erstatningsansvar å avlyse konkurransen uten at det var saklig grunn til dette.⁷⁰Både negativ og positiv kontraktsinteresse kan være aktuelt derom man avlyser uten saklig grunn.⁷¹ Dersom det var saklig grunn til å avlyse, men avlysningen skjedde fordi oppdragsgiver hadde begått en feil ved gjennomføringen av konkurransen, kan oppdragsgiver være erstatningsansvarlig for den negative kontraktinteressen overfor alle som har deltatt i konkurransen.⁷² F.eks. der oppdragsgiver har avlyst konkurransen fordi det etter at tilbudene var mottatt, ble avdekket at konkurransegrunnlaget var for uklart.

Om oppdragsgiver har et erstatningsansvar må avgjøres konkret for den enkelte sak. Se nærmere om reglene om erstatning i punkt 44.5.

Mange ulike forhold vil kunne gi grunnlag for en saklig avlysning. Under gjennomgås noen typetilfeller der avlysning kan være aktuelt.

36.4.2.2 Manglende eller forfeilet konkurranse

Oppdragsgiver har mulighet til å avlyse som følge av manglende konkurranse, eller fordi konkurransen er forfeilet. Det vil for eksempel kunne være tilfellet der kravene i kravspesifikasjonen, eller kvalifikasjonskravene, har lagt lista så høyt at få leverandører har hatt mulighet til å delta.

Avlysning på grunn av manglende eller forfeilet konkurranse kan også skje etter tildeling, for eksempel der oppdragsgiver først etter tildeling blir oppmerksom på at kravene som er oppstilt har vært unødvendig strenge. Ettersom det å gjennomføre en tildeling innebærer at oppdragsgiver faktisk har evaluert tilbudene og kommet til at minst ett tilbud er akseptabelt, må oppdragsgiver ved avlysning på dette stadiet i prosessen i så fall kunne redegjøre for hvorfor konkurransen likevel anses forfeilet.

KOFA-sak 2024/321

Saken gjaldt anskaffelse av ventilasjon med romaggregater og sentralisert ventilasjonsanlegg på en skole. Oppdragsgiver valgte å avlyse konkurransen etter å ha tildelt kontrakt. Avlysningen var begrunnet i at oppdragsgiver ble gjort oppmerksom på at blant annet kravet til avtrekksfiltrene i konkurransen var for strengt, slik at ingen av tilbyderne oppfylte kravene. Oppdragsgiver ønsket derfor å lyse ut en ny konkurranse med lempeligere krav, og på den måten åpne for mer konkurranse. KOFA uttalte imidlertid at oppdragsgiver ikke hadde dokumentert at kravet hadde ført til redusert konkurranse. Det var verken vist til at leverandører som vanligvis deltar, valgte å ikke gi tilbud i konkurransen som følge av kravene, eller at det var andre potensielle tilbydere som hadde avstått på grunn av kravene. KOFA viste til at et generelt ønske om økt konkurranse i seg selv ikke er en saklig grunn for avlysning. KOFA mente det likevel forelå saklig grunn til å avlyse på grunn av at ingen av tilbyderne oppfylte et krav i kravspesifikasjonen.⁷³

KOFA-sak 2024/321

Dersom oppdragsgiver bare har mottatt ett tilbud, eller bare en leverandør er prekvalifisert, vil det være saklig grunn til å avlyse på grunn av manglende konkurranse.⁷⁴Dette henger sammen med at oppdragsgiver i slike tilfeller ikke har noe sammenligningsgrunnlag hverken når det gjelder pris eller øvrige elementer i tilbudet.

Oppdragsgiver vil i utgangspunktet også ha saklig grunn til å avlyse dersom oppdragsgiver har mottatt flere tilbud, med det bare gjenstår ett akseptabelt tilbud. Dette kan for eksempel være fordi øvrige tilbud har blitt avvist.

KOFA-sak 2022/30

Saken gjaldt bygging av flerbruksanlegg. Konkurransen ble avlyst fordi innklagede ved en ny gjennomgang av leverandørenes kvalifikasjoner kom til at fem av seks leverandører måtte avvises. KOFA var enig i at leverandørene måtte avvises. KOFA mente at oppdragsgiver hadde saklig grunn til å avlyse når det bare gjensto ett tilbud, og viste til at det gjenstående tilbudet var «blant de dårligste tilbudene».

KOFA-sak 2022/30

36.4.2.3 Økonomiske hensyn på oppdragsgivers side

Det at oppdragsgiver mener at han ikke har økonomi til å akseptere beste tilbud vil i utgangspunktet være en saklig grunn til å avlyse konkurransen.⁷⁵Oppdragsgiver kan ikke ha plikt til å inngå kontrakter der han mener at han ikke har penger til å betale kontraktsvederlaget. I denne sammenheng kan det også være aktuelt å se hen til avvisningsadgangen for tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett, jf. punkt 35.9.3.4.

Det kan ikke stilles noe vilkår om at det foreligger et formelt budsjett for anskaffelsen, men oppdragsgiver må ha gjort en forsvarlig vurdering av sitt økonomiske handlingsrom.⁷⁶

Dersom oppdragsgiver ikke har gjort en forsvarlig vurdering av hva anskaffelsen kan komme til å koste forut for kunngjøringen av konkurransen, kan dette etter en konkret vurdering bli ansett for å være en feil som leder til et erstatningsansvar for den negative kontraktsinteressen overfor de som har deltatt i konkurransen dersom konkurransen ender med å bli avlyst.

Er oppdragsgiver usikker på om finansiering kommer på plass på tidspunktet konkurransen blir kunngjort, bør oppdragsgiver opplyse om dette i konkurransegrunnlaget. Unnlatelse av dette kan etter omstendighetene lede til erstatningsansvar for den negative kontraktsinteressen.

Eksempler

I en konkurranse der kvalitet er tillagt vekt av betydning, kan beste tilbyder ha et tilbud som ligger over oppdragsgivers budsjett, mens de øvrige tilbyderne ligger innenfor oppdragsgivers budsjett.

Er budsjettet fastsatt før konkurransen ble kunngjort, vil oppdragsgiver ha mulighet til å avvise beste tilbyder og tildele til en tilbyder som har et tilbud som ligger innenfor budsjett.

Dersom budsjettet er fastsatt etter at konkurransen ble kunngjort, har ikke oppdragsgiver denne muligheten. Han må da avlyse dersom han ikke har mulighet til å skaffe ekstra finansiering.

KOFA-sak 2008/60

Saken gjaldt anskaffelse av leie med kjøpsrett for lokaler til brann- og redningsvesenet. Tilbudsprisene oversteg langt kommunens fastsatte budsjett. Innklagede avlyste derfor konkurransen på grunn av kommunens totale økonomi, og ønsket å vurdere andre alternativer.

Klagenemnda mente det var saklig grunn til å avlyse basert på at tilbudene oversteg budsjettet, samt at kommunen ønsket å utrede fordelene ved samlokalisering av kommunale tjenester.

KOFA-sak 2008/60

Eksempel

I en konkurranse overstiger noen tilbud oppdragsgivers budsjett, mens andre tilbud ligger innenfor budsjettet. Oppdragsgiver evaluerer og rangerer samtlige tilbud og tildeler kontrakt til et tilbud som er innenfor budsjett. Dersom tilbudene som ligger innenfor budsjettet faller bort, for eksempel som følge av avvisning etter en klage, står oppdragsgiver bare igjen med tilbud som overstiger budsjettet.

Oppdragsgiver vil i en slik situasjon sannsynligvis fortsatt ha saklig grunn til å avlyse, også selv om oppdragsgiver i prinsippet burde ha avvist de tilbudene som oversteg budsjettet før tildelingen.

36.4.2.4 Endrede rammevilkår eller behov hos oppdragsgiver

Dersom det underveis i konkurransen kommer frem at rammevilkår for anskaffelsen eller oppdragsgivers behov har endret seg, kan det være saklig grunn for å avlyse. Dette gjelder for eksempel tilfeller hvor det kommer nye offentligrettslige pålegg som oppdragsgiver ikke har tatt høyde for på kunngjøringstidspunktet. ⁷⁷ Endringer i politiske prioriteringer, for eksempel på grunn av et mellomliggende valg, har også blitt akseptert som grunnlag for avlysning.⁷⁸Det samme gjelder der behovet for anskaffelsen faller bort.⁷⁹

Avlysningsadgangen for denne typen endringer har sammenheng med at oppdragsgiver uten denne muligheten ville kunne risikere å gjennomføre en anskaffelse som ikke dekker oppdragsgivers behov.

Høyesterett understreket i Fosen-Linjen-saken at det kan være saklig grunn til å avlyse selv om oppdragsgiver har gjort en feil, og at det må skilles mellom avlysningsretten og et eventuelt erstatningsansvar. Spørsmålet om oppdragsgiver kan bebreides for at avlysningsspørsmålet oppstår, vil derfor heller være relevant for spørsmålet om det er grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse.⁸⁰ Dette i motsetning til tidligere praksis, hvor utgangspunktet var at dårlig planlegging, feilvurderinger, og forhold som oppdragsgiver burde tatt høyde for ikke medførte saklig grunn til å avlyse.⁸¹

Både Fosen-Linjen og Perpetuum Miljø viser at oppdragsgiver har saklig grunn til å avlyse konkurransen også der oppdragsgiver har begått feil eller foretatt feilvurderinger i forbindelse med utformingen av konkurransen. ^{82 83})

KOFA-sak 2024/780

Saken gjaldt en anskaffelse av ny sjøledning. Kontrakt ble tildelt klager som hadde det eneste gjenværende tilbudet i konkurransen. Oppdragsgiver ble imidlertid rett før kontraktsinngåelse oppmerksom på at oppdragsgiver allerede hadde en rammeavtale som dekket oppdragsgivers behov, og konkurransen ble derfor avlyst.

Det var ikke helt klart for klagenemnda om utlysningen skyldtes en misforståelse av om det i hele tatt forelå en rammeavtale, om rammeavtalen ble tolket feil eller det var andre grunner til at rammeavtalen ikke ble benyttet. Nemnda fant ingen indikasjon på at konkurransen ikke var gjennomført på reelle premisser, og at anskaffelsen ble gjennomført for å teste markedet. Når misforståelsen ble oppdaget, bortfalt oppdragsgivers behov for å gjennomføre konkurransen. KOFA kom derfor til at oppdragsgiver hadde saklig grunn til avlysning.

KOFA-sak 2024/780

KOFA-sak 2025/0641

Saken gjaldt anskaffelse av en totalentreprise for ombygging av en skole. Underveis i konkurransen ble det klart at ikke alle deler av prosjektet skulle realiseres, og oppdragsgiver så da bort fra prisene på disse elementer i tilbudsevalueringen. Anskaffelsen ble først behandlet i KOFA-sak 2024/2030, hvor nemnda kom til at oppdragsgiver hadde evaluert prisene i strid med tildelingskriteriet slik det var oppstilt. I etterkant av denne avgjørelsen avlyste oppdragsgiver konkurransen.

En av leverandørene påklaget denne avlysningsbeslutningen. Klager anførte at det ikke forelå rett eller plikt til å avlyse, og at innklagede skulle omgjøre avlysningen og tildele kontrakten til klager. KOFA konkluderte med at det var lite tvilsomt at innklagede i et tilfelle som dette hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. I denne forbindelse viste KOFA til at når tildelingskriteriene ikke kan anvendes slik de var tiltenkt, blir konsekvensen at innklagede ved å følge konkurransegrunnlaget vil bli tvunget til å inngå kontrakt med en leverandør som ikke har gitt det beste tilbudet.

KOFA-sak 2025/0641

36.4.2.5 Feil i anskaffelsesdokumentene eller underveis i konkurransen som utgjør brudd på regelverket

Dersom det forekommer feil og uklarheter i anskaffelsesdokumentene eller anskaffelsesprosessen som utgjør brudd på anskaffelsesregelverket og som kan ha betydning for utfallet av konkurransen, kan det oppstå en avlysningsplikt, se nærmere i punkt 36.4.3. Dette kan for eksempel gjelde der oppdragsgiver har skapt uklarhet gjennom spørsmålsrunden i anskaffelsesprosessen.⁸⁴

Slike feil kan imidlertid gi oppdragsgiver saklig grunn til å avlyse, selv om det ikke er en avlysningsplikt.⁸⁵ Oppdragsgiver kan velge å påberope både avlysningsrett og avlysningsplikt.⁸⁶ Oppdragsgiver har ansvar for å sannsynliggjøre at det foreligger en reell feil i konkurransen som gir behov for avlysning.⁸⁷

36.4.2.6 Rettslig usikkerhet

Hvis oppdragsgiver mener det er rettslig usikkerhet tilknyttet om konkurransen lovlig kan sluttføres, har oppdragsgiver rett til å avlyse konkurransen. Usikkerheten må være reell og av en ikke-bagatellmessig karakter, og ha betydning for sluttføringen av konkurransen.⁸⁸

Rettslig usikkerhet kan typisk oppstå der anskaffelsen er gjenstand for en klagesak i KOFA eller det er begjært midlertidig forføyning.⁸⁹ Det er imidlertid ikke et krav at usikkerheten er forankret i en rettsavgjørelse eller avgjørelse fra KOFA.⁹⁰ At det er begjært midlertidig forføyning er på den annen side heller ikke automatisk tilstrekkelig til at det foreligger en avlysingsrett. Det er oppdragsgiver som må sannsynliggjøre at det foreligger en reell risiko for at det er gjort feil i konkurransegrunnlaget eller i gjennomføringen av konkurransen som innebærer at konkurransen må avlyses.

HR-2019-1801-A Fosen-Linjen

Saken gjaldt anskaffelse av fergetjenester. Oppdragsgiver tapte en midlertidig forføyning, som fastslo at et tildelingskriterium knyttet til miljø var ulovlig fordi oppdragsgiver ikke hadde etterspurt dokumentasjon som i tilstrekkelig grad gjorde det mulig å etterprøve tilbydernes opplysninger om estimert drivoljeforbruk. Oppdragsgiver valgte da å avlyse konkurransen, selv om ikke oppdragsgiver ikke var enig i lagmannsrettens avgjørelse i forføyningssaken.

En av leverandørene mente konkurransen ikke skulle vært avlyst, og krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse. Høyesterett mente oppdragsgiver hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen både på grunn av feilen i anskaffelsesdokumentene og fordi forføyningen skapte en reell rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen.

At oppdragsgiver må ha mulighet til å avlyse konkurransen og starte på nytt i en slik situasjon, synes også å være i samsvar med anskaffelseslovens formålsbestemmelse om effektiv bruk av samfunnets ressurser.⁹¹

Vurderingen av om det foreligger en slik reell rettslig usikkerhet skal gjøres på bakgrunn av situasjonen slik den var da konkurransen ble avlyst. At det senere viser seg at oppdragsgiver ikke hadde brutt regelverket, gjør ikke at avlysningen er ulovlig.⁹²

36.4.2.7 Typetilfeller som ikke gir avlysningsrett

Oppdragsgiver har ikke anledning til å kunngjøre en anskaffelse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå kontrakt. Oppdragsgiver vil i et slikt tilfelle ikke ha saklig grunn til å avlyse konkurransen.⁹³ Dersom konkurransen likevel avlyses, vil det være risiko for erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse.

Det vil heller ikke være saklig grunn til å avlyse en konkurranse dersom oppdragsgivers foretrukne tilbyder ikke vinner konkurransen. Evalueringen av tilbudene skal gjøres på en ikke-diskriminerende og forutsigbar måte. Med mindre en leverandør som evalueres som best kan eller skal avvises, har ikke oppdragsgiver anledning til å tildele til andre enn denne. At oppdragsgiver ikke ønsker å tildele til den vinnende leverandøren, eller at oppdragsgiver mener en annen leverandør burde vunnet konkurransen, gir altså ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen.⁹⁴

36.4.3 Avlysningsplikt

I visse tilfeller kan oppdragsgiver også ha en plikt til å avlyse en konkurranse.⁹⁵ Dette følger ikke direkte av anskaffelsesforskriften, men denne plikten er utledet av de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, herunder kravene til likebehandling og forutberegnelighet.

For at det skal foreligge en avlysningsplikt, må tre vilkår være oppfylt:

• Oppdragsgiver har begått en feil i konkurransen, det vil si at det må foreligge et brudd på anskaffelsesregelverket,
• Feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen for klager eller deltakerinteressen, det vil si endret kretsen av deltakere i konkurransen ved at noen har avstått fra å delta i konkurransen, og
• Feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved å avlyse konkurransen.

At disse tre vilkår gjelder følger av fast praksis.⁹⁶ Vilkårene for avlysningsplikt er et utslag av hensynet til effektiv bruk av ressurser, og som nevnt de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. En avlysningsplikt knyttet til feil som ikke kan ha virket inn på utfallet av konkurransen, vil ikke være effektiv bruk av ressurser, verken for oppdragsgiver eller leverandør.⁹⁷ Det er den som påberoper seg plikten til avlysning som har bevisbyrden for at det foreligger avlysningsplikt.

Det første vilkåret innebærer at det må foreligger et regelbrudd. I de følgende underpunkter beskrives noen typetilfeller som ofte kan føre til avlysningsplikt.

Det andre vilkåret omtales gjerne som innvirkningskravet, og er i praksis formulert som et spørsmål om det foreligger en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen. Deltakerinteressen kan være påvirket der en eller flere leverandører kan ha avstått fra å delta i konkurransen. Utfallet av konkurransen kan for eksempel. ha blitt påvirket der feilen kan ha hatt betydning for utformingen av tilbud, slik at rangeringen av tilbudene kunne sett annerledes ut.

Det relevante vurderingstemaet vil derfor være om noen andre leverandører kunne tenkes å ha deltatt, eller om kontrakt kunne være tildelt til en annen leverandør, dersom feilen ikke hadde blitt begått.

Det er ikke nødvendig å påvise at utfallet av konkurransen faktisk har blitt et annet, men det er heller ikke tilstrekkelig å vise til en teoretisk mulighet for at andre leverandører ville ha deltatt eller at konkurransen kunne fått et annet resultat. Det må være en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning.^{98 99}

Det tredje vilkåret innebærer at oppdragsgiver bare kan avlyse dersom feilen ikke kan rettes på annen måte. Dersom oppdragsgiver har begått feil i forbindelse med evalueringen, vil det ofte være feil som kan rettes ved å foreta en ny evaluering.¹⁰⁰) Andre typer feil som er begått underveis i en konkurranse lar seg imidlertid ikke rette uten at man kommer i konflikt med hensynet til forutberegnelighet og likebehandling. I en slik situasjon vil det som regel foreligge en plikt til å avlyse konkurransen, se eksempelvis punkt 36.4.3.1, punkt 36.4.3.2 og punkt 36.4.3.3.

Om det er mulig å rette en feil avhenger blant annet av tidspunktet for rettingen og hvilken anskaffelsesprosedyre som benyttes. Det vil i praksis generelt være større adgang til å foreta rettelser før tilbudene er levert – og i en konkurranse med forhandling innen endelige tilbud er levert – enn etter tildeling av kontrakt.

36.4.3.1 Feil og uklarheter i konkurranseutvalg

Det forekommer at dokumentene som inngår i konkurransegrunnlaget inneholder feil eller uklarheter. Noen slike feil oppdages ved at en leverandør stiller spørsmål til konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp, og foranlediger da et behov for å gjøre endringer og/eller avklaringer i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver har i utgangspunktet anledning til å avklare, presisere, eller rette forhold i konkurransegrunnlaget i en igangværende konkurranse uten at det reiser spørsmål om avlysningsplikt.¹⁰¹

Det går imidlertid en grense mot å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget.¹⁰² Dette setter begrensninger for oppdragsgivers mulighet til å gjøre større endringer på forhold i konkurransegrunnlaget som har betydning for leverandørens beslutning om å delta i konkurransen. Se nærmere om adgangen til å rette, supplere og endre konkurransegrunnlaget i punkt 19.5.

En oppdragsgiver som ønsker å gjøre vesentlig endringer i et konkurransegrunnlag, må derfor avlyse konkurransen for å kunne gjennomføre slike endringer. Foretar oppdragsgiver uansett en slik vesentlig endring under konkurransen, vil konsekvensen kunne bli avlysningsplikt eller å bli ilagt overtredelsesgebyr.

KOFA-sak 2023/1195

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av oppdrag om planlegging av folkebad. Under tildelingskriteriet knyttet til kvalitet skulle leverandørene dokumentere relevant erfaring til nøkkelpersonell. Underveis i konkurransen fjernet oppdragsgiver begrensingen om at referanseprosjekter ikke kunne være eldre enn 10 år.

Ett av spørsmålene KOFA tok stilling til, var lovligheten av denne endringen. Klagenemnda konkluderte med at denne endringen var vesentlig, og at endringen kunne påvirket både deltakerinteressen og utfallet av konkurransen. Det forelå derfor avlysningsplikt.

KOFA-sak 2023/1195

Feil og uklarheter i konkurransegrunnlaget kan også oppdages først etter tilbudsinnlevering eller kontraktstildeling. Da kan det ofte være vanskelig å rette feilen uten at man kommer i konflikt med hensynet til forutberegnelighet og likebehandling, og det vil derfor være en type feil som kan føre til avlysningsplikt. Dette henger sammen med at leverandørene da ikke har hatt et forsvarlig grunnlag til å levere tilbud.¹⁰³ Om leverandørene har forstått konkurransegrunnlaget ulikt vil det kunne bety at det ikke er mulig å sammenligne tilbudene.

KOFA-sak 2017/140

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for sluktømming. Spørsmålet var om oppdragsgivers beskrivelse av hvordan tildelingskriteriet «priser og kostnader» skulle besvares var uklart.

Konkurransegrunnlagets prisskjema gikk ut på at leverandørene skulle fylle ut enhetspris for tømming av masser. Hvordan leverandørene ville prise deponi av massene, berodde bl.a. på hvor store masser man kunne forvente og forurensingsgraden til disse massene. Disse opplysninger fremgikk imidlertid ikke av konkurransegrunnlaget. KOFA fant at dette var en vesentlig opplysning for leverandørens prising av arbeidet med massedeponering. KOFA konkluderte med at tilbyderne ikke hadde et forsvarlig grunnlag for utforming av tilbud, slik at konkurransegrunnlaget var uklart. Uklarheten i konkurransegrunnlaget kunne har påvirket tilbudsutformingen, og KOFA fant at denne feilen ga oppdragsgiver avlysningsplikt.

KOFA-sak 2017/140

36.4.3.2 Ulovlige kvalifikasjonskrav

Se kapittel 22 om kravene som gjelder ved utforming av kvalifikasjonskrav, herunder kravene til klarhet, tilknytning og dokumentasjon.

Kvalifikasjonskrav har stor betydning for leverandørenes beslutning om å delta i konkurransen. Et kvalifikasjonskrav som er utformet i strid med anskaffelsesregelverket, kan derfor ofte være en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning.

KOFA-sak 2011/235

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av prosjekteringstjenester for ombygging/tilbygg på et sykehjem. Klagenemnda fant at det var uklart hvilke faggrupper som måtte anses omfattet av et kvalifikasjonskrav til erfaring. Det vil si hvorvidt dette kun omfattet arkitekt, slik innklagede mente, eller alle faggrupper som skulle delta i prosjekteringsgruppen som tilbudet skulle omfatte. Unnlatelsen av å angi klart nok at dette kravet kun gjaldt for arkitekten og ikke samtlige av deltakerne i prosjekteringsgruppen, ble ansett i strid med kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet. KOFA fant det videre sannsynlig at feilen kunne avholdt andre fra å delta, og at det derfor forelå plikt til å avlyse konkurransen.

KOFA-sak 2011/235

Selv om ulovlige kvalifikasjonskrav er forhold som har stor betydning for leverandørens valg om å delta i en konkurranse, og dermed er en feil som det generelt kan sies skal lite til før leder til avlysningsplikt, må det foretas en vurdering av hvorvidt feilen har virket inn på en måte som medfører avlysningsplikt.

KOFA-sak 2021/609

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av smittevernprodukter. Klagenemnda fant at kvalifikasjonskravet om minst tre rammeavtaler med det offentlige de siste tre årene, var ulovlig. Etter KOFAs vurdering forelå det imidlertid ikke holdepunkter for at feilen hadde hatt betydning for deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen. Leverandøren som klaget oppdragsgiver inn til KOFA, ble avvist på et annet grunnlag enn manglede rammeavtaler med det offentlige. KOFA fant på denne bakgrunn at det ulovlige kvalifikasjonskravet ikke ledet til avlysningsplikt.

KOFA-sak 2021/609

36.4.3.3 Ulovlige tildelingskriterier

Tildelingskriterier har stor betydning for leverandørens beslutning om å delta i en konkurranse og ved utformingen av tilbudene, og vil derfor være en type feil som ofte vil føre til avlysningsplikt. Les mer om kravene som stilles til tildelingskriterier i kapittel 26.

Tidligere praksis kan tyde på at ulovlig oppstilte tildelingskriterier er en feil som alltid vil lede til avlysningsplikt. ¹⁰⁴ Bakgrunnen er at dette er en type feil som man må anta kan ha påvirket utfallet av konkurransen. KOFA har imidlertid lagt til grunn at det gjelder et innvirkningskrav ved ulovlige tildelingskriterier.¹⁰⁵ Uansett må det generelt kunne sies at dette er en type feil som lett vil føre til avlysningsplikt.¹⁰⁶

KOFA-sak 2021/487

Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av flytebrygger. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved at tildelingskriteriene «service/oppfølging» og «responstid ved service» i konkurransen var ulovlige. Feilen gikk ut på at det ikke var oppstilt dokumentasjonskrav til de to tildelingskriteriene. For leverandørene var det derfor uklart hvordan oppfyllelse av kriteriene skulle dokumenteres. Det var kun to av fem leverandører som innga tilbud, og de som innga tilbud hadde besvart tildelingskriteriene på forskjellig måte. KOFA fant at denne feilen kunne ha påvirket utfallet av konkurransen, og konkluderte derfor med at det forelå en plikt til å avlyse konkurransen.

KOFA-sak 2021/487

36.4.3.4 Særlig om brudd på plikten til å oppstille miljøkrav- og eller kriterier

Brudd på plikten til å oppstille miljøkrav- og/eller kriterier etter anskaffelsesloven § 5b, er også en type feil som kan lede til avlysningsplikt.¹⁰⁷ Det vil typisk være tilfeller hvor det ikke kan utelukkes at tilbudene hadde vært utformet annerledes dersom miljøkrav eller -kriterier hadde blitt oppstilt i tråd med regelverket.¹⁰⁸)

KOFA-sak 2025/0992

Saken gjaldt en konkurranse for inngåelse av rammeavtaler om ventilasjons- og kuldetjenester. Nemnda vurderte først om innklagede hadde brutt regelverket ved å ikke vekte klima og miljø med 30 prosent i tildelingskriteriene. De kom til at innklagede ikke hadde sannsynliggjort at vilkåret for å benytte unntaket i den tidligere miljøbestemmelsen § 7-9 var oppfylt, og at innklagede dermed var forpliktet til å vekte klima og miljø med 30 prosent. Nemnda vurderte videre om denne feilen førte til at konkurransen måtte avlyses.

I vurderingen ble det lagt vekt på at tildelingskriteriene har stor betydning for leverandørene når de vurderer om de skal delta i en konkurranse, og at sammensetningen og vekten av tildelingskriteriene har betydning for prioriteringene leverandørene gjør når de utformer et tilbud. Ettersom det ikke var mulig å vite hvordan det hadde påvirket konkurransen dersom klima og miljø hadde vært vektet med minimum 30 prosent, kunne feilen ha påvirket konkurranseutfallet. Ettersom denne feilen ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning, kom nemnda til at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.

KOFA-sak 2025/0992

KOFA har i noen saker lagt til grunn at brudd på plikten til å begrunne en beslutning i den tidligere miljøbestemmelsen § 7-9 ikke er en feil som er egnet til å påvirke deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen, og er dermed ikke et regelbrudd som medfører avlysningsplikt.¹⁰⁹) Etter DFØs vurdering vil dette utgangspunktet være overførbart til begrunnelse av beslutninger tatt i medhold av anskaffelsesloven § 5b. Dette må likevel alltid vurderes konkret.

36.4.3.5 Feil ved gjennomføringen av konkurransen

Ulike typer feil ved gjennomføringen av konkurransen kan medføre en plikt til å avlyse konkurransen. Det kan blant annet være feil ved kunngjøringen, konkurranseform, frister, eller informasjon til leverandører.

KOFA-sak 2019/140

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av klinisk veterinærvakt for to kommuner.

I denne konkurransen var det gitt en tilbudsfrist som var vesentlig kortere enn minimumsfristen. Oppdragsgiver unnlot også å avklare spørsmål knyttet til dokumentasjon som måtte innsendes før tilbudsfristens utløp. På grunn av manglende svar på henvendelse om avklaring, leverte leverandørene tilbud uten denne informasjonen. Dette ga trekk i evalueringen av tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse, herunder erfaring fra lignende vaktordninger og samarbeidsevne». KOFA fant at dette var en feil som hadde påvirket konkurransen.

Klagenemnda viste til at avklaring av spørsmålet kunne ha påvirket utfallet av konkurransen og at denne feilen ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning. Det forelå dermed en plikt til å avlyse.

KOFA-sak 2019/140

Konkurransen må kunngjøres på riktig måte. En konkurranse som ikke er kunngjort i tråd med regelverket, for eksempel en ulovlig direkteanskaffelse, vil medføre en avlysningsplikt. Har oppdragsgiver kunngjort en anskaffelse etter del II, som egentlig skulle vært kunngjort etter del III, vil det være en feil som kan ha påvirket deltakerinteressen og som medfører avlysningsplikt.¹¹⁰ Oppdragsgiver vil også kunne ha plikt til å avlyse konkurransen, dersom anskaffelsen er kunngjort med feil CPV-kode og det er holdepunkter for at anskaffelsen ikke har nådd det relevante markedet på grunn av feilen.¹¹¹)

Oppdragsgiver er forpliktet til å angi hvilken anskaffelsesprosedyre som skal følges i en konkurranse.¹¹² Dersom det foreligger motstrid mellom opplysningene i henholdsvis kunngjøringen og konkurransegrunnlaget om hvilken anskaffelsesprosedyre som skal benyttes, vil dette være i strid med prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Leverandører som for eksempel leverer tilbud under forutsetning om at det skal gjennomføres forhandlinger, vil ikke nødvendigvis levere sitt beste tilbud umiddelbart, for å ha noe å gå på i forhandlinger. Dersom konkurransen gjennomføres uten forhandlinger, vil det avskjære leverandørens muligheter til å levere sitt beste tilbud. Hvorvidt motstridende opplysninger knyttet til gjennomføringen av en konkurranse leder til avlysningsplikt må imidlertid vurderes konkret. Også andre typer motstridende opplysninger kan lede til avlysningsplikt.¹¹³)

Videre kan også på brudd på likebehandlingsprinsippet være en feil som etter sin art vil kunne gi avlysningsplikt. Dette kan for eksempel være tilfelle der oppdragsgiver i forhandlinger har gitt opplysninger til en leverandør som ikke andre leverandører har fått, eller der eksisterende leverandør har en konkurransefordel som ikke lar seg utjevne.¹¹⁴)

Der det foreligger rådgiverinhabilitet – altså der en leverandør har oppnådd en urimelig konkurransefordel i kraft av å ha bistått oppdragsgiver i forberedelsene av en anskaffelse – vil utgangspunktet være at denne leverandøren skal avvises.¹¹⁵ Oppdragsgiver har imidlertid en plikt til å forsøke å utjevne en slik urimelig konkurransefordel. Har oppdragsgiver forsømt denne plikten, for eksempel ved ikke å dele relevant informasjon med øvrige tilbydere eller fastsette en tilstrekkelig lang tilbudsfrist, vil konsekvensen være at det oppstår en avlysningsplikt. Det samme vil gjelde der det foreligger inhabilitet som oppdragsgiver kunne avhjulpet med mindre inngripende tiltak.¹¹⁶

36.4.4 Fremgangsmåten ved avlysning

Oppdragsgiver skal ta stilling til spørsmålet om avlysning snarest mulig. Oppdragsgiver kan imidlertid foreta nødvendige avklaringer og vurderinger, herunder innhente rettslig bistand før en eventuell beslutning om avlysning tas.

Oppdragsgiver skal snarest mulig skriftlig meddele leverandørene om avlysningen.¹¹⁷ I juridisk teori er det lagt til grunn at meddelelsen også skal gis samtidig til samtlige leverandører.¹¹⁸ Det er vanlig praksis at begrunnelsen for avlysning sendes samtidig som avlysningsbeslutningen.

Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse og eventuelle opplysninger om når en ny konkurranse om samme anskaffelse vil gjennomføres. Det kreves ingen omfattende begrunnelse, men det må som et minimum opplyses om de konkrete forholdene som medfører at konkurransen avlyses.¹¹⁹ Begrunnelsen skal gjøre det mulig for leverandørene å vurdere grunnlaget for avlysningen, herunder om vilkårene for avlysning er til stede. Kravet til begrunnelse gjelder også når konkurransen delvis avlyses.

Avlysning kan skje på ethvert tidspunkt i konkurransen, og helt frem til kontrakt er inngått. Avlysnings-retten og plikten består helt frem kontraktsignering, og er kun betinget av om vilkårene nevnt i punkt 36.4.2. og punkt 36.4.3 er til stede.¹²⁰

Leverandørene kan påklage en beslutning om avlysning til oppdragsgiver og til KOFA, og fremme erstatningssøksmål for domstolen. Oppdragsgiver kan omgjøre en avlysningsbeslutning, dersom oppdragsgiver mener vilkårene for avlysning ikke er oppfylt.¹²¹ Det er ikke anledning til å omgjøre en lovlig avlysningsbeslutning.¹²²

36.5 Anskaffelsesprotokoll

36.5.1 Dokumentasjonsplikten etter § 7-1

Det er et generelt krav at vurderinger og dokumentasjon av betydning for gjennomføringen av konkurransen skal foreligge skriftlig for alle anskaffelser med en verdi som er lik eller overstiger 500.000 kroner ekskl. mva. Oppdragsgiver skal oppbevare tilstrekkelig dokumentasjon til å begrunne viktige beslutninger som gjøres på alle stadier av anskaffelsesprosessen.¹²³ Se nærmere omtale av dette kravet i punkt 8.2.

36.5.2 Protokollplikten

I forskriftens del II og III listes det opp konkrete opplysninger som protokollen skal inneholde såfremt de er relevante.¹²⁴ Kravet til relevans betyr at oppdragsgiver kun må gi opplysninger om det som faktisk har skjedd i den konkrete konkurransen. Eksempelvis er det ikke nødvendig å omtale unntak fra kravet om bruk av elektronisk kommunikasjon, dersom oppdragsgiver ikke har benyttet seg av denne unntaksmuligheten.

Opplysningene som skal protokollføres er stort sett de samme i del II og del III, men med enkelte unntak som knytter seg til særskilte bestemmelser i de ulike delene. ¹²⁵

Forskriftens § 10-5 andre ledd bokstav h og i gjelder prosedyrene åpen og begrenset tilbudskonkurranse. Begge prosedyrene tillater at oppdragsgiver har dialog med leverandørene etter tilbudsfristens utløp.¹²⁶ Dersom oppdragsgiver fraviker opplysninger som er gitt i anskaffelsesdokumentene om planer for dialogen, skal oppdragsgiver gi en begrunnelse for dette i protokollen. Eksempelvis dersom oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene angir at det er planlagt dialog med leverandørene i form av forhandlinger og dette senere fravikes.

Der oppdragsgiver har dialog skal protokollen angi navnet på leverandørene som oppdragsgiver velger å ha dialog med, og en kort begrunnelse for utvelgelsen.

Etter § 25-5 andre ledd bokstav c skal begrunnelsen for ikke å dele opp en kontrakt føres i anskaffelsesprotokollen. Dette knytter seg til regelen i § 19-4 andre ledd hvor det fremgår at oppdragsgivere som ikke deler opp anskaffelsen i delkontrakter skal gi en kort begrunnelse i anskaffelsesdokumentene eller i anskaffelsesprotokollen. Det er kun relevant å føre opplysninger om dette i protokollen dersom oppdragsgiver ikke allerede har tatt inn begrunnelsen i anskaffelsesdokumentene. Opplysningene som følger av § 25-5 andre ledd bokstav d, e og k knytter seg til prosedyrer som gjelder for del III.

36.5.2.1 Plikten til å føre protokoll ved rammeavtale

Ved tildeling av kontrakter under en rammeavtale gjelder plikten til å føre protokoll bare når oppdragsgiver gjenåpner konkurransen.¹²⁷ Dette innebærer at det ikke er protokollplikt der oppdragsgiver har inngått en rammeavtale med kun én leverandør eller en rammeavtale med flere leverandører der oppdragsgiver har fastsatt en fordelingsnøkkel for tildeling av kontrakter. Derimot er det protokollplikt når oppdragsgiver åpner for ny konkurranse mellom leverandørene under rammeavtalen. Det er kun de relevante opplysningene fra gjennomføringen av den gjenåpnede konkurransen som skal protokollføres.

Den generelle dokumentasjonsplikten og kravet til etterprøvbarhet må overholdes uavhengig av hvordan avropet på rammeavtalen foretas.

Fotnoter