19. Konkurransegrunnlaget

Dette kapittelet inneholder veileder om reglene knyttet til konkurransegrunnlaget i del III i anskaffelsesforskriften, inkludert hvilke krav som stilles til innhold i konkurransegrunnlaget og hvordan oppdragsgiver kan endre konkurransegrunnlaget etter kunngjøring av konkurransen.

19.1 Hva er konkurransegrunnlaget?

Konkurransegrunnlaget omfatter alle dokumenter som oppdragsgiver utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i anskaffelsen eller konkurransen, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet.¹ Dette inkluderer «dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes, kontraktsvilkårene og hvordan oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen, kvalifikasjonsgrunnlag og eventuelle supplerende dokumenter og tilleggsopplysninger».

Konkurransegrunnlaget er en del av anskaffelsesdokumentene. Anskaffelsesdokumentene er i forskriften definert til å være en «fellesbetegnelse for kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og det europeiske egenerklæringsskjemaet».² Reglene som regulerer utforming av konkurransegrunnlaget, fremkommer av forskriftens kapittel 14.

[Figur: Bildet viser at kunngjøring, konkurransegrunnlag og Europeisk egenerklæringsskjema (ESPD) utgjør anskaffelsesdokumentene.]

Formålet med et konkurransegrunnlag er å sette leverandørene i stand til å vurdere hva oppdragsgiver etterspør og på hvilke vilkår. Konkurransegrunnlaget skal angi rammene for konkurransen og inneholde alle opplysninger som er av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud. Oppdragsgiver skal gjennom konkurransegrunnlaget sikre at alle interesserte leverandører får tilgang til den samme informasjonen om den aktuelle anskaffelsen. På den måten skal konkurransegrunnlaget sørge for at kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet ivaretas. Dette innebærer at dersom en leverandør har informasjon om anskaffelsen eller konkurransen, på bakgrunn av eksisterende avtaleforhold eller markedsdialog forut for kunngjøring, må oppdragsgiver sørge for at den tilsvarende informasjonen også blir gjort tilgjengelig for andre interesserte leverandører, og at leverandørene får tilstrekkelig med tid til å sette seg inn i informasjonen.

Hvor omfattende konkurransegrunnlaget skal være og hvilke krav som stilles til dette, vil variere ut fra anskaffelsens verdi, størrelse, art og kompleksitet.

19.2 Klarhetskravet

Konkurransegrunnlaget skal være klart, presist og utvetydig formulert, slik at det er mulig for alle «rimelig opplyste og normalt aktsomme leverandører»å forstå vilkårenes rekkevidde nøyaktig og på samme måte.³) Informasjonen i konkurransegrunnlaget skal være tilstrekkelig presis til å sette leverandørene i stand til å vurdere hvorvidt de ønsker å delta i konkurransen, og til å utarbeide et konkurransedyktig tilbud dersom de ønsker dette.

Et nøyaktig, klart og utvetydig konkurransegrunnlag vil bidra til at oppdragsgiver får tilbud som svarer til det behovet som er bakgrunnen for anskaffelsen. Klarhet er også en nødvendig forutsetning for å sikre forutberegnelighet for leverandørene.

Det er en objektiv fortolkning som må legges til grunn når det skal fastlegges hva innholdet i konkurransegrunnlaget er.⁴ Det er derfor ikke avgjørende hva oppdragsgiver selv har ment med den ordlyden han har valgt, dersom det er noe annet som følger av en naturlig forståelse av denne. Konkurransegrunnlagets innhold skal fortolkes ut fra perspektivet til potensielle leverandører, siden formålet med anskaffelsesprosedyrene nettopp er å sikre potensielle leverandørers mulighet til å konkurrere om offentlige kontrakter som er av interesse for dem.⁵

Det fremkommer både i forskriften del II og del III at det er oppdragsgiver som har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget.⁶ Et uklart konkurransegrunnlag kan være i strid med det grunnleggende kravet om forutberegnelighet og medføre avlysningsplikt.⁷

KOFA-saker 2019/731 og 2019/732

I forente saker 2019/731 og 2019/732 gjennomførte innklagede en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av flyttetjenester. To leverandører ble avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av et absolutt krav om «minimum 5 ansatte dedikert til kundeservice». Leverandørene hadde tolket innholdet i kravet på en annen måte enn oppdragsgiver. KOFA mente at slik kravet var formulert, kunne det forstås på flere forskjellige måter, der ingen av tolkningene utpekte seg som mer nærliggende enn de andre. Det var ikke åpenbart at kravet måtte forstås slik innklagede hadde forklart.

KOFA viste i den anledning også til at begge leverandørene som hadde blitt avvist hadde forstått kravet på samme måte. Konkurransegrunnlaget var dermed ikke utformet på en slik måte at alle rimelig opplyste og alminnelige aktsomme leverandører kunne forstå minstekravet på samme måte.

KOFA-saker 2019/731 og 2019/732

19.3 Konkurransegrunnlagets innhold

I forskriftens del III gjelder de samme kravene til konkurransegrunnlaget uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre oppdragsgiver velger.

Bestemmelsen om hva konkurransegrunnlaget skal inneholde angir visse overordnede opplysninger som oppdragsgiver skal gi, i stedet for å gi en fullstendig liste over samtlige opplysninger som konkurransegrunnlaget skal inneholde. Videre stilles det krav om at hele konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig fra kunngjøringstidspunktet, uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som velges. Hvis oppdragsgiver ikke har gitt en tilstrekkelig beskrivelse av anskaffelsen i kunngjøringen, skal det utarbeides et konkurransegrunnlag. Anskaffelsen vil kun være tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen dersom denne inkluderer opplysningene som er påkrevd etter § 14-1 første ledd.⁸

Oppdragsgiver skal angi de opplysningene som er av betydning for utarbeidelsen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud i konkurransegrunnlaget.⁹ Dette innebærer at oppdragsgiver alltid skal gjøre en selvstendig vurdering av hvilke konkrete opplysninger som vil være av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud, og som derfor skal inntas i konkurransegrunnlaget.

Noen opplysninger skal oppdragsgiver alltid inkludere i konkurransegrunnlaget, med mindre de er tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen. Disse er angitt i § 14-1 tredje og fjerde ledd.

Konkurransegrunnlaget må for det første beskrive hva som skal anskaffes. Avhengig av hva som skal anskaffes og hvilken prosedyreform oppdragsgiver velger, kan dette for eksempel gjøres ved at oppdragsgiver angir sine behov, hvilke funksjoner eller krav som skal oppfylles eller hvilke tekniske spesifikasjoner som kreves. Oppdragsgiver skal angi kravspesifikasjonene, inkludert eventuelle merkekrav, i konkurransegrunnlaget.¹⁰ Utover dette gir ikke bestemmelsen noen føringer på hvilken annen informasjon som skal inkluderes.

Bestemmelsen må tolkes i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, særlig prinsippet om forutberegnelighet. Estimert verdi for anskaffelsen og omfanget av anskaffelsen er sentral informasjon. Ved å oppgi dette får leverandør et bedre inntrykk av hva de kan forvente av fortjeneste, og hvor omfattende avtalen er. Dersom oppdragsgiver eksempelvis skal kjøpe inn kontormøbler, er antallet på de ulike møblene man har behov for eller arealet som skal møbleres relevant informasjon.

Kravspesifikasjoner

Kravspesifikasjoner angir kravene som stilles til egenskapene til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiver skal anskaffe.

Kravspesifikasjoner skal som utgangspunktet enten utformes som ytelses- eller funksjonskrav, som henvisninger til tekniske spesifikasjoner, eller som en kombinasjon av de to.

For nærmere informasjon om kravspesifikasjoner, se kapittel 20.

Absolutte krav

Absolutte krav er minimumskrav som oppdragsgiver stiller til det som skal anskaffes.

Dersom oppdragsgiver ønsker å stille absolutte krav i anskaffelsen som alle leverandørene må oppfylle, så bør disse angis spesifikt. Les mer om absolutte krav i punkt 20.2.

Oppdragsgiver skal også informere om hvordan konkurransen skal gjennomføres. Dette inkluderer informasjon om hvilken anskaffelsesprosedyre oppdragsgiver skal bruke og hvordan oppdragsgiver planlegger å gjennomføre prosedyren.¹¹ Oppdragsgiver må i denne forbindelse opplyse om hvilke frister som gjelder for gjennomføringen av konkurransen.¹² Videre skal det angis hvilke krav til kommunikasjon som gjelder.

Oppdragsgiver skal alltid opplyse om hvilke kvalifikasjonskrav og eventuelle utvelgelseskriterier som gjelder i konkurransen.

Kvalifikasjonskrav

Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som knytter seg til leverandørens egnethet til å levere den aktuelle anskaffelsen. Formålet med kvalifikasjonskrav er å sikre at leverandøren har de nødvendige organisatoriske, tekniske, faglige, økonomiske og finansielle evnene til å gjennomføre kontrakten. Dette kan for eksempel være krav til faglig kompetanse eller økonomisk soliditet.

For mer informasjon om kvalifikasjonskrav, se kapittel 22.

Utvelgelseskriterier

I to-trinnsprosedyrer med prekvalifisering kan oppdragsgiver begrense antallet leverandører som inviteres til å gi tilbud. Oppdragsgiver skal da fastsette objektive og ikke-diskriminerende regler eller kriterier for utvelgelsen av leverandørene.

For mer informasjon om utvelgelseskriterier, se kapittel 24.

Oppdragsgiver skal alltid opplyse om hvilke tildelingskriterier som gjelder i konkurransen.

Tildelingskriterier

Tildelingskriterier er konkurransekriteriene som oppdragsgiver skal vurdere tilbudene etter. Leverandøren som har levert det tilbudet som etter oppdragsgivers vurdering scorer best på disse kriteriene, skal tildeles kontrakten. Kriteriene skal være objektive og saklige og i samsvar med de grunnleggende prinsippene. Tildelingskriteriene må ha tilknytning til leveransen og kan for eksempel være pris, kvalitet, miljø, sosiale hensyn og innovasjon.

Oppdragsgiver skal tildele kontrakt på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Hvis ikke klima- og miljøhensyn brukes som tildelingskriterium, kan kontrakt tildeles på grunnlag av den laveste prisen eller laveste kostnaden, jf. anskaffelsesforskriften §18-1 og anskaffelsesloven § 5b.

For mer informasjon om tildelingskriterier, se kapittel 26.

Utgangspunktet er at oppdragsgiver skal vekte klima- og miljøhensyn med minimum 30 prosent.¹³ Hvis oppdragsgiver erstatter eller kombinerer klimahensyn i tildelingskriteriene med krav i kravspesifikasjonen, eller benytter noen av unntakene i anskaffelsesloven § 5b, skal dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene. I slike tilfeller kan det være aktuelt å skrive begrunnelsen i konkurransegrunnlaget.¹⁴)

Det skal dessuten informeres om hvilke typer avtaler som tenkes inngått. Dersom oppdragsgiver skal inngå en rammeavtale må konkurransegrunnlaget også inneholde informasjon om dette.¹⁵ Videre må det angis hvorvidt oppdragsgiver skal inngå én kontrakt eller flere delkontrakter. Konkurransegrunnlaget skal også angi hvilke kontraktsvilkår som gjelder for oppdraget. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder, skal disse som hovedregel brukes.¹⁶

Når det gjelder kontraktsvilkårene, har oppdragsgiver i visse kontrakter plikt til å stille kontraktsvilkår om samfunnshensyn etter regler i anskaffelsesloven. Oppdragsgiver må blant annet være oppmerksom på at det, i noen tilfeller, er pålagt å stille krav om lønns- og arbeidsvilkår, obligatorisk tjenestepensjon og HMS-kort etter loven.¹⁷ Oppdragsgiver er også forpliktet til å stille kontraktsvilkår om bruk av lærlinger i visse kontrakter etter anskaffelsesloven § 5h.¹⁸ Det er også krav om at leverandørene kan ha maksimalt to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester over en viss verdi.¹⁹ For kontrakter om bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester skal oppdragsgiver stille kontraktsvilkår om betaling av lønn via bank eller foretak med rett til å drive betalingsformidling.²⁰

Videre skal det fremkomme hvilke krav som gjelder for innholdet i og utformingen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud.²¹ For eksempel kan det være hensiktsmessig at oppdragsgiver lager en oversikt eller mal over hvordan tilbudet skal settes opp slik at det blir lettere å evaluere og sammenligne tilbudene.²²

Oppdragsgiver må også beskrive om elektroniske kataloger eller elektroniske auksjoner vil bli brukt.²³ Reglene for elektronisk katalog og elektronisk auksjon finnes i forskriftens kapittel 27.

DFØ har maler til konkurransegrunnlag som kan brukes eller tas utgangspunkt i når oppdragsgiver skal utarbeide konkurransegrunnlaget.

19.3.1 Særskilt om de tilfellene der oppdragsgiver inngår et innovasjonspartnerskap eller etablerer en dynamisk innkjøpsordning

Dersom oppdragsgiver skal inngå et innovasjonspartnerskap eller etablere en dynamisk innkjøpsordning, må dette også presiseres i konkurransegrunnlaget.²⁴

Konkurranse om innovasjonspartnerskap er en anskaffelsesprosedyre som legger til rette for at oppdragsgiver i en og samme anskaffelse kan få utviklet innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, og deretter kjøpe den utviklede ytelsen.²⁵ Til forskjell fra de øvrige anskaffelsesprosedyrene inneholder forskriften ikke bare detaljerte regler om gjennomføringen av konkurransen, men også regler om hvordan selve partnerskapet skal gjennomføres.²⁶ Innovasjonspartnerskap er nærmere omtalt i kapittel 39.

Dersom konkurransen skal gjennomføres som et innovasjonspartnerskap, skal konkurransegrunnlaget i tillegg inneholde en beskrivelse av behovet for den innovative varen, tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet. Dette vil i praksis si en beskrivelse av hvorfor det er behov for å anskaffe varen, tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet gjennom prosedyren innovasjonspartnerskap.²⁷

Ved konkurranse om innovasjonspartnerskap skal konkurransegrunnlaget også inneholde en beskrivelse av hvilke ordninger som gjelder for de immaterielle rettighetene.²⁸

En dynamisk innkjøpsordning er en fullelektronisk innkjøpsprosess som kan brukes på ordinære anskaffelser som er tilgjengelig på markedet, for eksempel kontorrekvisita.²⁹ Les mer om dynamisk innkjøpsordning i kapittel 38.

Ordningen er begrenset i varighet og skal kontinuerlig være åpen for de leverandørene som ønsker å søke om opptak i ordningen.

19.4 Når skal konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig?

Konkurransegrunnlaget skal gjøres tilgjengelig fra kunngjøringstidspunktet, altså det tidspunktet hvor oppdragsgiver kunngjør konkurransen i TED.³⁰ Det er et absolutt krav at dette gjøres på samme tid som kunngjøringen, og oppdragsgiver har ikke mulighet til å utsette planlegging og utforming av konkurransegrunnlaget til senere i konkurransen.

I to-trinnsprosedyrer er det noen få opplysninger som oppdragsgiver kan vente med å gi til utsendelsen av invitasjonen til å levere tilbud. Disse fremgår av § 23-2 fjerde ledd og inkluderer blant annet fristen og adressen for mottak av tilbudet, datoen for når dialogen skal begynne i en konkurransepreget dialog og opplysninger om hvilket sted og på hvilket språk dialogen skal foregå.

Oppdragsgiver skal gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.³¹ At det skal gis gratis tilgang innebærer at det ikke er tillatt å ta betalt for adgang til noen del av konkurransegrunnlaget. At tilgangen må være direkte og ubegrenset innebærer at det ikke må etableres noen skranker eller hindringer for tilgang til eller muligheter til å laste ned konkurransegrunnlaget. Det er ikke tillatt å stille noen form for krav om registrering.

Oppdragsgiver kan imidlertid gi interesserte leverandører anledning til å registrere en e- postadresse for å få tilsendt rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget, jf. punkt 19.5. Kunngjøringen skal inneholde internettadressen der konkurransegrunnlaget er gratis, direkte og ubegrenset tilgjengelig.³² Internettadressen vil som regel genereres automatisk i oppdragsgivers fagsystem.

Dersom oppdragsgiver ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset tilgang til deler av konkurransegrunnlaget, skal oppdragsgiver i kunngjøringen angi hvordan leverandørene kan få tilgang til disse dokumentene.³³ Oppdragsgiver skal i så tilfelle forlenge fristen med fem dager, med mindre det er tale om et hastetilfelle.³⁴ Hastetilfeller er tilfeller der det er umulig å overholde minimumsfristene.³⁵ Unntaket fra kravet om bruk av elektronisk kommunikasjon gjelder kun for de grunnene som er nærmere angitt i § 22-4. Disse grunnene omhandler eksempelvis at anskaffelsens art innebærer bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler som ville kreve særlige verktøy, løsninger eller filformater som ikke er alminnelig tilgjengelig eller som ikke kan behandles av alminnelig tilgjengelig programvare, eller at det er tale om levering av fysiske modeller eller skalamodeller som ikke kan leveres ved hjelp av elektroniske kommunikasjonsmidler.

I tillegg til de grunnene som er angitt i § 22-4, kan det oppstå tilfeller hvor oppdragsgiver ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til deler av konkurransegrunnlaget fordi det inneholder opplysninger av fortrolig karakter.³⁶ Dersom dette er tilfellet, skal oppdragsgiver angi i kunngjøringen hvilke tiltak som er nødvendig for å sikre opplysningenes fortrolighet, og hvordan leverandørene kan få tilgang til dokumentene.³⁷

Opplysninger av fortrolig karakter kan være både opplysninger underlagt taushetsplikt eller opplysninger som er sensitive av andre grunner. Det kan eksempelvis være at anskaffelsesdokumentene vil inneholde forretningshemmeligheter eller inneholder informasjon om løsninger eller utstyr som det ikke er heldig at offentligheten kan få tilgang til. For eksempel har politiet tidvis anskaffelser som ikke er gradert eller ikke kan graderes etter beskyttelsesinstruksen eller sikkerhetsloven, men som inneholder informasjon om politiets løsninger eller utstyr som ikke bør gjøres offentlig tilgjengelig.³⁸.))³⁹ Det kan også være tale om plantegninger for offentlige bygg, tekniske IKT-løsninger som offentlige oppdragsgivere skal benytte for å håndtere sensitiv informasjon eller informasjon som er underlagt taushetsplikt.

Etter forskriftens § 7-4 andre ledd kan en oppdragsgiver stille krav til leverandørene om å beskytte informasjon av fortrolig karakter som gjøres tilgjengelig for dem i forbindelse med en anskaffelse.⁴⁰

Rent praktisk kan dette bestå i å kreve at leverandørene signerer på en taushetserklæring før de får tilgang til hele eller deler av anskaffelsesdokumentene, at dokumentasjon skal oppbevares eller behandles på bestemte måter og lignende. Dette kan være aktuelt f.eks. i forbindelse med anskaffelse av helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere. Ved gjennomføring av konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver også få samtykke til å gi tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt.⁴¹ Da kan det også være aktuelt å pålegge restriksjoner på bruken av opplysninger. Hvis oppdragsgiver skal gjøre en anskaffelse som innebærer at leverandører kan få tilgang til eller skal utarbeide sikkerhetsgradert informasjon eller får tilgang til et skjermingsverdig objekt eller infrastruktur, er dette en sikkerhetsgradert anskaffelse etter § 9-1 i sikkerhetsloven. Det vises til egen veiledning på anskaffelser.no med videre henvisninger for denne typen anskaffelser.

19.4.1 Særlig om henvisning til standarder i konkurransegrunnlaget

I en del anskaffelser er det relevant å henvise til standarder, for eksempel ved utforming av kravspesifikasjoner, jf. anskaffelsesforskriften § 15-1 tredje ledd bokstav b eller ved fastsettelse av kontraktsvilkår, jf. § 19-1. Det fremgår også av § 19-1 at der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder skal disse som hovedregel brukes. Disse standardene kan være opphavsrettslig beskyttet og man må normalt kjøpe tilgang før de kan benyttes. I realiteten innebærer det at leverandører enten allerede må ha kjøpt tilgang, eller kjøpe seg tilgang til disse standardene, for å få informasjon om hvilke krav som gjelder for kontrakten, eller anskaffelsen. I slike tilfeller er det et spørsmål om henvisning til standarder er i samsvar med kravet i § 14-3 første ledd der det fremkommer at oppdragsgiver skal gi gratis, direkte og ubegrenset tilgang til konkurransegrunnlaget. Standardene kan være opphavsrettslig beskyttet og oppdragsgivere som ønsker å gjengi tekst (utover det som faller inn under sitatretten) eller tilgjengeliggjøre refererte standarder i forbindelse med konkurransen må kontakte utsteder av standarden for å få inngå avtale om slik bruk.

Plikten i § 14-3 gjelder konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget er i § 4-2 første ledd bokstav a definert som «alle dokumenter, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet, som oppdragsgiveren utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i anskaffelsen eller konkurransen, inkludert dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes [..]». Dette vil etter DFØs vurdering inkludere kontraktstandarder og standarder ved utforming av kravspesifikasjonen. Unntaksbestemmelsene i § 14-3 andre og tredje ledd, som gjelder unntak for kravet om elektronisk tilgang, vil ikke gjelde for henvisning til standarder og kontrakter. Standardene kan inneholde kontraktsvilkår som leverandøren blir bundet av eller krav som leverandøren må kjenne til før tilbudet utformes. Prinsippet om gjennomsiktighet i anskaffelsesdirektivet og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 innebærer at levererandørene må ha tilgang til viktig informasjon om konkurransen før de utarbeider tilbud, herunder standarder som blir lagt til grunn i kontrakten. Prinsippet om gjennomsiktighet ble tillagt stor vekt i en sak EU-domstolen har hatt til behandling om innsyn i standarder og hvor domstolen konkluderte med at det måtte gis innsyn i standardene.⁴²

Ordlyden i både anskaffelsesforskriften og anskaffelsesdirektivet artikkel 53 taler derfor for at det må gis gratis, direkte og ubegrenset tilgang til standarder sammen med annen informasjon i konkurransegrunnlaget. DFØ er kjent med at det i 2024 ble gitt en uttalelse («stälningstagande») av det svenske Konkurranseverket som konkluderer med det samme.⁴³DFØ er imidlertid ikke kjent med at denne problemstillingen er behandlet av domstolene og det derfor kan være en viss usikkerhet knyttet til dette spørsmålet

DFØ gjør oppmerksom på at selv om kravene til gratis, direkte og ubegrenset tilgang til konkurransegrunnlaget, også omfatter standarder som er en del av konkurransegrunnlaget, kan det være opphavsrettslige begrensninger for bruk av standardene. Oppdragsgiver bør være oppmerksom på dette, og være klar over at dersom de tar i bruk kontrakter eller standarder bak betalingsmurer, så er oppdragsgiver ansvarlig for at disse er gratis, direkte og elektronisk tilgjengelig for leverandør.

19.4.2 Særlig om tilgang til konkurransegrunnlaget ved bruk av forhåndskunngjøring

Ved en forhåndskunngjøring er kravet at konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig når oppdragsgiver sender ut invitasjonen til leverandørene til å bekrefte sin interesse.⁴⁴

Invitasjonen til å bekrefte interesse skal inneholde internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.⁴⁵ Dersom oppdragsgiver ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset tilgang til deler av konkurransegrunnlaget, skal oppdragsgiver i invitasjonen til å bekrefte interesse angi hvordan leverandørene kan få tilgang til disse dokumentene.⁴⁶

For øvrig gjelder de samme reglene for tilgang til konkurransegrunnlaget som i konkurranser der det ikke har vært brukt forhåndskunngjøring.

19.5 Rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget

19.5.1 Rettelser, suppleringer eller endringer før tilbudsfristens utløp

19.5.1.1 Oppdragsgiver foretar rettelser, suppleringer og endringer

Oppdragsgiver står ikke fritt til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget underveis i konkurransen, men kan før tilbudsfristens utløp foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige.⁴⁷ Muligheten til å gjøre endringer gjelder som utgangspunkt frem til tilbudsfristens utløp og knytter seg til alle delene av konkurransegrunnlaget.⁴⁸

Opplysninger om rettelser, suppleringer og endringer i konkurransegrunnlaget skal umiddelbart sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget.⁴⁹ Ordlyden umiddelbart viser til at dette må gjøres rett etter at endringen er besluttet.

KOFA-sak 2022/702

Oppdragsgiver hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av 17 operasjonsbord. Oppdragsgiver hadde et obligatorisk krav om at hode- og ryggplate skulle kunne reguleres i 90 grader under inngrep. På forespørsel fra leverandør ble kravet først justert ned til 80 grader, og så til slutt 70 grader. KOFA kom til at endringen på kravet hadde betydning for hvilke produkter som kunne leveres, og kunne derfor ha hatt betydning for hvilke leverandører som kunne levere tilbud i konkurransen. Endringen var derfor vesentlig.

KOFA-sak 2022/702

19.5.1.2 Endring av konkurransegrunnlaget kan ikke være vesentlig

Det er et vilkår at endringene ikke er «vesentlige». Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering,⁵⁰ hvor blant annet omfanget og tidspunktet for endringen er relevant.⁵¹ EU-domstolen uttalte i sak C-298/15 Bortaat oppdragsgiver ikke kan endre rekkevidden av de grunnleggende betingelsene for anbudet. Herunder kan ikke oppdragsgiver endre tekniske spesifikasjoner og tildelingskriterier som leverandørene har brukt som grunnlag for sin avgjørelse om å levere tilbud eller avstå fra å levere tilbud.⁵² Endringen kan være vesentlig dersom «ændringerne giver kontrakten en mærkbart anderledes karakter end den, der oprindeligt var fastsat».⁵³ Et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører. Det er klart at det ikke kan foretas endringer som har som konsekvens at andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud.⁵⁴

KOFA har også gitt uttrykk for at flere mindre endringer, som kanskje alene ikke anses som vesentlige, samlet sett kan utgjøre en vesentlig endring.⁵⁵)

Avgjørelse fra EU-domstolen C-298/15 Borta

EU-domstolen gir i denne saken veiledning på hvilke endringer som kan gjennomføres. I avsnitt 71 påpeker domstolen at selv med utgangspunktet om at oppdragsgiver ikke kan endre tekniske spesifikasjoner og tildelingskriterier som leverandøren har brukt som grunnlag for sin avgjørelse om å levere, eller ikke levere tilbud, betyr ikke dette at alle endringer vil være forbudt. Det vil være anledning for oppdragsgiver til å korrigere eller supplere konkurransegrunnlaget der det er nødvendig eller for å korrigere åpenbare innholdsmessige feil. Endringene kan være betydelige, men ikke så vesentlige at de kunne ha tiltrukket andre tilbydere.

C-298/15 Borta

Dersom oppdragsgiver må endre konkurransegrunnlaget og dette ikke kan gjøres uten at det foretas vesentlige endringer, vil det foreligge en plikt for oppdragsgiver til å avlyse konkurransen.⁵⁶ Les mer om avlysningsplikt i punkt 36.4.3.

Dersom oppdragsgiver foretar endringer i anskaffelsesdokumentene som medfører at leverandørene trenger mer tid til å utarbeide et tilbud skal oppdragsgiver forlenge fristen for mottak av tilbud.⁵⁷ Fristen skal forlenges forholdsmessig. Hva som er forholdsmessig, må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til tilleggsopplysningene.

19.5.1.3 Kan oppdragsgiver gjøre endringer i krav som er absolutte?

Et særlig spørsmål i forbindelse med adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget er adgangen til å gjøre endringer i absolutte krav.

Absolutte krav er minimumskrav som oppdragsgiver stiller til det som skal anskaffes. Det avgjørende er ikke om kravet er betegnet som «absolutt», «obligatorisk», «grunnleggende» eller som et «minstekrav», men hva som må legges til grunn etter en naturlig tolkning av anskaffelsesdokumentene.⁵⁸ Det er uavklart om brudd på absolutte krav alltid vil medføre en vesentlig endring. Ut fra Høyesterett sin drøftelse i HR-2025-1098-A kan man utlede at det uansett vil være en lavere terskel for å konstatere vesentlig avvik ved avvik fra absolutte krav.⁵⁹ Les mer om Høyesterett sin avgjørelse, og absolutte krav i punkt 20.2.

Det avgjørende for om det er adgang til å gjøre endringer i absolutte krav er hvorvidt en endring i kravet vil kunne være avgjørende for potensielle leverandørers valg om å delta i konkurransen. Hvis endringen har som konsekvens at også andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, vil den som utgangspunkt være vesentlig.⁶⁰

19.5.2 Leverandøren ber om supplerende opplysninger

På forespørsel fra en leverandør skal oppdragsgiver gi supplerende opplysninger om konkurransegrunnlaget senest seks dager før tilbudsfristens utløp, forutsatt at leverandørene har bedt om dem i tilstrekkelig tid i forkant.⁶¹ I hastetilfeller er fristen for å gi slike opplysninger fire dager. I praksis er det akseptert at oppdragsgiver setter en frist for når spørsmål fra leverandør må være fremstilt.⁶² Fristen må i så fall fastsettes i samsvar med kravet til «i tilstrekkelig tid». Les mer om fastsettelse av frister i kapittel 30.

Dersom opplysninger gis etter forespørsel fra en leverandør, skal opplysningene sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget.

Ved rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som innebærer at oppdragsgiver gir tilleggsopplysninger senere enn seks dager før tilbudsfristen, eller senere enn fire dager i hastetilfeller, skal oppdragsgiver forlenge fristen for mottak av tilbud.⁶³ Fristen skal forlenges forholdsmessig.⁶⁴ Hva som er forholdsmessig må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til tilleggsopplysningene.

19.5.3 Rettelser, suppleringer eller endringer etter tilbudsfristens utløp

19.5.3.1 Innledning

Etter at tilbudsfristen har løpt ut, gjelder ikke lenger adgangen til å gjøre endringer etter § 14-2. Det klare utgangspunktet er da at adgangen til å gjøre endringer er stengt. KOFA har slått fast dette i en rekke saker vedrørende anbudskonkurranser.⁶⁵

I konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og konkurranse om innovasjonspartnerskap er det imidlertid mulig å gjøre endringer som følger av forhandlingene eller dialogen.

19.5.3.2 Endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlinger eller dialog

Etter tilbudsfristens utløp kan oppdragsgiver gjøre endringer i konkurransegrunnlaget dersom endringene er en følge av forhandlinger eller dialog.⁶⁶ Selv om tidsrammen for muligheten for endring er utvide, vil ikke oppdragsgivers materielle adgang til endring bli utvidet. Oppdragsgiver kan med andre ord fremdeles ikke foreta vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Likevel er det slik at vesentlighetsvurderingen kan være noe annerledes i konkurranser med forhandlinger, og at adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene er større enn i anbudskonkurranser uten forhandlinger.⁶⁷

19.5.3.3 Endringer i en konkurranse med forhandling og konkurranse om innovasjonspartnerskap

I en konkurranse med forhandlinger eller konkurranse om innovasjonspartnerskap vil det være adgang til å endre konkurransegrunnlaget også under forhandlingene. Dette er også noe som ligger i sakens natur når det først er forhandlingsadgang.⁶⁸ Dersom det gjøres endringer i konkurransegrunnlaget i en konkurranse med forhandling eller konkurranse om innovasjonspartnerskap, vil adgangen til å gjøre endringer ikke kunne omfatte tildelingskriteriene og absolutte krav.⁶⁹

Avgjørelse fra lagmannsretten LB-2016-35199

Saken gjaldt anskaffelse av et datanettverk. I konkurransegrunnlaget var det angitt at leveringsdagen for ytelsen ikke «bør» være senere enn 1. juli 2016. Underveis i forhandlingene aksepterte oppdragsgiver at så lenge leveringen fant sted i løpet av 2016 ville det ikke blitt gitt trekk for dette ved evalueringen.

Når det gjaldt spørsmålet om endringen var vesentlig, uttalte lagmannsretten at de la til grunn «at det ikke dreide seg om noe ufravikelig krav, og dessuten at endringsadgangen er større i konkurranser med forhandlinger enn ellers (…).

På den annen side var forskyvningen av leveringsdagen av nokså lang varighet, og lagmannsretten er enig (…) i at en angitt leveringsdag - selv om den bare er angitt som en «bør»-frist - i utgangspunktet er viktig for potensielle leverandører. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten, under tvil, at det ved forskyvningen av leveringsdagen ikke ble foretatt noen så vesentligendring at det strider mot anskaffelsesreglene. Lagmannsretten ser det således slik – men under tvil – at dette var en type endring som tilbyderne slik denne saken lå an måtte være forberedt på at kunne skje.

LB-2016-35199

Dersom det foretas endringer, skal endringene sendes til alle de gjenværende leverandørene umiddelbart.⁷⁰ Ordlyden umiddelbart viser til at dette må gjøres rett etter at endringen er besluttet.

Dersom det foretas endringer, skal oppdragsgiver gi leverandørene tilstrekkelig tid til eventuelt å gi reviderte tilbud. Hva som vil være tilstrekkelig tid, vil måtte vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til endringene.

19.5.3.4 Endringer i en konkurransepreget dialog

I en konkurransepreget dialog kan behovet for endringer oppstå som følge av flere forhold. For det første kan man i løpet av gjennomføringen av dialogen komme i flere situasjoner hvor man ser at det er behov for endringer eller tilpasninger i konkurransegrunnlaget.

Behovet for endringer i konkurransegrunnlaget kan også oppstå ved avslutning av dialogen mellom leverandørene og oppdragsgiver på tidspunktet der de endelige tilbud skal innleveres. I denne fasen kan leverandørene på forespørsel fra oppdragsgiver bli bedt om å avklare, presisere og optimere tilbudene. Situasjonen kan også oppstå i de tilfellene der oppdragsgiver ferdigforhandler kontraktsvilkårene med den valgte leverandøren.

I en konkurransepreget dialog kan det ikke gjøres endringer i de grunnleggende sidene ved anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiver har fastsatt, etter tilbudsfristens utløp dersom det er en risiko for at slike endringer vil føre til en konkurransevridning eller forskjellsbehandling.⁷¹

Det sentrale vurderingstema er om endringene er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Dersom endringene ville åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot kunne ha deltatt i konkurransen, vil endringen ikke være lovlig.

Fotnoter